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por José Martín Brocos Fernández El positivismo jurídico o iuspositivismo es la concepción de ley exclusivamente como norma jurídica elaborada por los órganos estatales constitucionalmente dotados de potestad normativa . Prescinde de cualquier especulación sobre la naturaleza metafísica de lo jurídico, cambiándolo por el análisis metódico y sistemático del derecho positivo. | |||||
| La idea de supremacía y permanencia del instrumento jurídico fundamental, el derecho constitucional positivo, procede del liberalismo y se va consolidando progresivamente desde finales del siglo XVIII hasta la P.G.M.[1] El positivismo jurídico o iuspositivismo es la concepción de ley exclusivamente como norma jurídica elaborada por los órganos estatales constitucionalmente dotados de potestad normativa[2] . Prescinde de cualquier especulación sobre la naturaleza metafísica de lo jurídico, cambiándolo por el análisis metódico y sistemático del derecho positivo. Lo que esconden las posturas iuspositivistas es la intención de suprimir del ordenamiento jurídico todo elemento meta-jurídico, con el objetivo de conseguir su absoluta autonomía frente a un derecho inscrito en el saber directo común o vulgar[3] . Hoy … con el pretexto de sustraerse a la autoridad dogmática y moral de la Iglesia, se proclama otra autoridad tan absoluta como ilegítima, la supremacía del Estado, árbitro de la religión, oráculo supremo de la doctrina y del derecho[4] . La Constitución, escrita o no, es la primera norma positiva en vigor por un acto de imperio. Esta norma constitucional prescribe el modo de realizar las leyes así como los principios por los que éstas estarán regidas[5] . Estas leyes fijan a su vez la pauta para reconocer una actividad como propia del Estado, que son los actos administrativos, y por último determinan las conductas que son aceptadas[6] . Tenemos por tanto al Estado como un sistema de prescripciones estructuradas lógicamente a partir de una primera norma, simplemente puesta y garantizadas por un sistema de sanciones. Kelsen sostiene que el orden jurídico, personificado en el Estado, no es una serie de normas coordinadas entre sí, sino que tenemos una auténtica gradación jerárquica y piramidal de distintos niveles de normas. Una norma inferior siempre está determinada por una superior, y así hasta llegar a la norma de grado más alto, que constituye la suprema validez de todo el orden jurídico[7] . El Estado es el orden jurídico. La personalidad jurídica tiene igualmente una definición formal o normativa. Persona es el sujeto de imputación de normas y es el propio derecho el que crea la persona. Kelsen[8] llamó a este esquema teoría pura del derecho, porque pensaba que con esta denominación se lograba una definición común, científica y cierta de los ordenamientos positivos, que fijaba todos los elementos propiamente jurídicos prescindiendo de los que no podían ser catalogados como derecho. Se niega todo fundamento trascendente del derecho. Al inquirir por qué es válida la primera norma positiva, o Constitución, Kelsen se ve hipotecado a remitir a una nueva hipótesis: una norma fundante básica, que no ha sido puesta, sino que ha de darse por supuesta; algo parecido a una especie de condición trascendental concebida en sentido kantiano de la validez de la norma positiva. Con posterioridad Kelsen la presentó de modo más coherente al presentar su voluntarismo como resultado de una ficción -un acto de voluntad ficticio-; pero aquí radica precisamente la debilidad del artificio kelseniano[9] . El iuspositivismo[10] niega la ley eterna concebida como el designio de la divina Sabiduría por el cual cada ente tiene un fin y tiende hacia él[11] , así como el derecho natural[12] . Se identifica el orden jurídico positivo impuesto a la sociedad con la ley justa. No se plantea la existencia de unos principios normativos universales anteriores y superiores al hombre que tienen que cimentar toda legislación positiva para que tenga fundamento jurídico[13] . Se produce un vuelco copernicano en la concepción del derecho en el positivismo jurídico, pues es la ley humana la que plasma y estipula lo lícito y lo lícito, el bien y el mal, la verdad y la mentira. Las consecuencias: rotos los vínculos que ligan al hombre con Dios, absoluto y universal legislador y juez, no se tiene más que una apariencia de moral puramente civil, o como dicen, independiente, la cual, prescindiendo de la razón eterna y de los divinos mandamientos, lleva inevitablemente, por su propia inclinación, a la última y fatal consecuencia de construir al hombre ley para sí mismo. El cual, incapaz de levantarse sobre sus alas de esperanza cristiana a los bienes superiores, no buscará más que un pasto terreno en la suma de los goces y de las comodidades de la vida, agudizando la sed de placeres, la codicia de las riquezas, la avidez de las ganancias rápidas e inmoderadas sin respeto alguno a la justicia, inflamando las ambiciones y el frenesí por satisfacerlas incluso ilegítimamente, y engendrando, por último, el desprecio de las leyes y de la autoridad pública y una general licencia de costumbres, que trae consigo una verdadera decadencia de la civilización[14]. Otro error es el rebajamiento de la dignidad de la persona y de sus derechos. Si concebimos el derecho y la justicia como exclusivamente lo que fija la ley positiva establecida por el omnipotente legislador del poder político de turno, estamos negando a la persona todo derecho que no le haya sido concedido por esa autoridad[15] . El derecho nos viene dado por el Estado[16] , pues éste es la única fuente del derecho[17] , en virtud de que los crea de acuerdo con el mudable parecer, fluctuante y alterable, político de cada circunstancia histórica. Este menoscabo de la dignidad personal lo denuncia S.S. Pío XII Por estos caminos –los del positivismo y racionalismo jurídico- el jurista ha de perder necesariamente el concepto sano del derecho, y en su lugar habrá de levantar el “criterio del simple hecho” que no dejará subsistente más que el llamado “derecho legal” sin referencia ni punto de contacto con la dignidad personal del hombre ni con el orden sobrenatural establecido y querido por Dios. Por lo que faltará por siempre al derecho …[18] Nosotros afirmamos que el fundamento último del derecho no es subjetivo, no es pura obligación; pues los derechos existen y son buenos sólo si están en consonancia y se adecuan al fin recto[19] . Todo ser humano tiene desde el momento de su concepción unos derechos naturales inalienables que derivan de su debida ordenación al bien. El Estado en su función legislativa debe regular el ejercicio de los derechos y deberes de sus ciudadanos en orden al bien común teniendo presente que entre esas leyes humanas hay algunas cuyo objeto consiste en lo que es bueno o malo por naturaleza, añadiendo el precepto de practicar el bien y de evitar el mal … el origen de estas leyes no es en modo alguno el Estado … Estas leyes son anteriores a la misma sociedad, y su origen hay que buscarlo en la ley natural, y, por tanto en la ley eterna[20]. Está clara también la amoralidad en que incurre el Iuspositivismo, pues se confunde la legalidad de la ley con su licitud[21] . Pero para que las leyes sean legítimas no es suficiente que hayan sido emanadas por la autoridad competente y carezca de vicio formal. El simple hecho de ser declarada por el poder legislativo una norma obligatoria en el Estado, tomado aisladamente y en sí mismo, no basta para crear un verdadero derecho. El criterio del simple hecho vale solamente para Aquel que es el Autor y Regla soberana de todo derecho, Dios. Aplicarlo al legislador humano indistinta y definitivamente, como si su ley fuera la norma suprema del derecho, es el error del positivismo jurídico en el sentido propio y técnico de la palabra, error que está en la base del absolutismo del Estado y que equivale a una deificación del Estado mismo[22]. Es preciso que las leyes sean justas y no con justicia humana, pues la autoridad no debe considerarse exenta de sometimiento a otra superior … la autoridad consiste en la facultad de mandar según la recta razón. Por ello, se sigue evidentemente que su fuerza obligatoria procede del orden moral, que tiene a Dios como primer principio y último fin[23]. La ley natural es la base donde cimienta todo derecho y todo deber[24] . Es entonces, cuando la ley humana tiene razón de ley en cuanto de ajusta a la recta razón. Pero cuando se aparta de la recta razón pasa a ser una ley injusta que no tiene carácter de ley, sino más bien de violencia[25] . Las leyes humanas que están en oposición insoluble con el derecho natural, adolecen de un vicio original que no puede subsanarse ni con las opresiones ni con el aparato de la fuerza externa[26], ni con el voto de la mayoría del pueblo que, a veces, no es más que la fuerza elemental de la masa, manejada y aprovechada con habilidad [27]. Se separa el derecho de la moral[28] , y ésta se rebaja y relativiza en la contingencia del plano subjetivo y cambiante en lo temporal. La misma noción de libertad personal[29] es temporal, pues depende de la fijación de la norma jurídica, que está al albur de cada gobernante[30] . Esto lo expresa magníficamente Pío XII cuando afirma que el espectáculo de una crisis … de la justicia, que en los últimos años ha sobrepasado las actuales deficiencias de la conciencia moral cristiana, tiene su origen en el positivismo jurídico y en el absolutismo del Estado. Pues, quitada al derecho su base constituida por la ley natural –y por lo mismo inmutable-, no queda más que fundamentarlo sobre las leyes del Estado como su norma suprema. Pero esto conduce fatalmente al Estado absoluto, que tratará de someter todas las cosas a su arbitrio y especialmente de hacer servir al derecho mismo a sus propios fines. A su vez, el error del racionalismo moderno ha consistido precisamente en la pretensión de querer construir el sistema de los derechos humanos y la teoría general del derecho, considerando la naturaleza del hombre como un ente que existe por sí al cual faltará toda referencia necesaria a un ser superior, de cuya voluntad creadora y ordenadora dependa en esencia la acción[31]. Pero la citada amoralidad incurre en la propia contradicción que trata de evitar: el subjetivismo, pues al concebir la norma, en sentido kelseniano de marco de referencia más o menos abierto a la discrecionalidad de juez u órgano administrativo que la aplica, se está aceptando una interpretación subjetiva, obviamente sin referente normativo superior[32] . La legitimidad de resoluciones legales se enmarca y ciñe al área de la forma de la ley prescindiendo del contenido de la misma [33] . Con suma claridad Pío XI expondrá que sin Dios carecemos de moral, y al faltar la moral simplemente no existe el derecho, sino arbitrio, libertinaje, violencia [34] . En idéntica línea la insensatez más característica de nuestra época consiste en el intento de establecer un orden temporal sólido y provechoso, sin apoyarlo en su fundamento indispensable o, lo que es lo mismo, prescindiendo de Dios[35]. La ruptura derecho-moral unido al subjetivismo en la ley lleva inherente, y conduce igualmente por oscurecimiento de la conciencia humana, a la esquizofrenia de la ruptura de la coherencia entre el pensar y el obrar en el campo privado y el pensar y el obrar en el campo público[36] . •- •-• -••• •••-• José Martín Brocos Fernández Notas [1] Cfr. Fernández Segado, Francisco. La jurisdicción constitucional en España. Madrid: Dykinson, 1984, p. 13. Apud. Pablo Lucas Verdu. “Problemática actual de la justicia constitucional y del examen de constitucionalidad de las leyes”, en Boletín Informativo del Seminario de Derecho Político. Universidad de Salamanca, mayo-octubre 1957, páginas 99-125; en concreto p. 99 [2] Puy, Francisco. Derechos humanos. Derechos políticos. Vol 3. Santiago de Compostela: Paredes. 1983, p. 196 [3] Elías de Tejada, Sevilla, 1977 [4] San Pío X. Alocución. 13 noviembre 1909. AAS 1(1909)790 [5] Su punto de partida –de Hans Kelsen- es que la Constitución es una norma jurídica, y no cualquiera, sino la primera entre todas, la “lex leguum”, esto es, aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema. Fernández Segado, Francisco, op. cit., p. 15 [6] Absolutamente todo puede ser objeto de legislación. Es lo que Pereira Menaut denomina inflación de declaraciones y derechos. Y ello lleva, visto a la inversa, a un proceso de fragmentación de los derechos y libertades, que no supone en absoluto un progreso del constitucionalismo, pues conduce a una particularización de derechos por determinados grupos que exigen se le reconozcan en la legislación positiva vigente, caso de los derechos de los homosexuales, etc. Cfr. Pereira Menaut, Antonio Carlos. Lecciones de teoría constitucional. Madrid: Edersa, 1987, pp. 318-319. Apud. Loschak « Mutation des droit de l`homme et mutation du Droit », Revue Interdisciplinaire d`Etudes Juridiques 13 (1984) 49-88; Marshall « A Happy New Year for Civil Liberties » Parliamentary Affairs 37 (1984) 333-336 [7] Cfr. Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México: Imprenta Universitaria. 1949, p. 128 [8] No consideramos otras formulaciones del positivismo jurídico que nos llevaría a un estudio mucho más extenso de la cuestión. Prescindimos por tanto del iuspositivismo lógico de la jurisprudencia analítica de Austin, del iuspositivismo técnico de la escuela francesa de la exégesis, de las diversas variantes en la primera mitad del siglo XIX de la Escuela histórica del derecho, así como del sociologismo jurídico de Durkheim y Maurice Hauriou entre otros, que a su vez, este iuspositivismo sociológico ha creado numerosos hijos: el utilitarismo, el teleologismo, la jurisprudencia sociológica norteamericana, la escuela realista norteamericana, la filosofía jurídica realista sueca, etc. [9] Puesto que la base es ficticia, aquí cabe la arbitrariedad más completa. Frente a ello, el carácter vinculante de la ley natural no es fruto ni consecuencia de un imperativo kantiano de la razón práctica, ni de un supuesto mandato social: es Dios mismo quien ordena todo hacia Su gloria y otorga a los hombres un mandato racional impreso en sus corazones. Podemos ver las características de la concepción kelseniana en las constituciones en Pereira Menaut, Antonio Carlos. Lecciones de teoría constitucional. Madrid: Edersa, 1987, pp. 6-8. Una síntesis original y bien trabajada, que dedica un capítulo a la crítica de Kelsen, es el libro de Villey, Michel. Philosophie du Droit. Les moyens du droit. Vol II. Paris: Dalloz, 1978 [10] Un excelente estudio sobre el positivismo jurídico lo encontramos en Gutiérrez García, José Luis. Introducción a la Doctrina Social de la Iglesia. Barcelona, Ariel, 2001, pp. 475-481 [11] De la Torre, José María. Filosofía cristiana. Madrid: Palabra, 1982, p. 356 [12] El iuspositivismo no sólo niega la concepción tomista de Ley Natural como participación de la ley eterna en la criatura racional y expresión de la voluntad de Dios, grabada en el espíritu del hombre. Ley ésta universal, inmutable y permanente. Niega también el Derecho natural racionalista que desde Grocio llegará hasta el comienzo de la Ilustración con la obra de Tomasio. Grocio sentó las bases de un Derecho natural racional y secularizado, que sus discípulos desarrollaron. Grocio sentó las bases de unos principios de justicia y de organización de la convivencia que pudiesen ser aceptados por todos, siempre alejándose de los fundamentos teológicos. Es una concepción de Derecho natural que el hombre puede conocer con el único auxilio de la razón y cuyos preceptos rigen para todas las naciones con independencia de su fe. [13] Este iuspositivismo radical en un principio estuvo relativamente atemperado en la tradición inglesa, pues pervivía la idea de un fundamental law, en el que influía directamente el Derecho Natural considerado como leyes fundamentales e inmutables. Pronto se asumió la postura laica del Derecho Natural sostenida por Locke, que cimentaría, no en el continente, pero sí en las colonias norteamericanas. …Como ha advertido Pritchett, en la experiencia inglesa el Derecho Natural fue invocado, como limitación contra el Rey, y por el famoso juez Coke contra el Parlamento, en el célebre caso del Dr. Bonham (Dr. Bomham`s Case, 1610). “Cuando una ley del Parlamento se oponga al derecho común o a la razón –dirá Coke-, el derecho común verificará dicho acto y lo sancionará de nulidad.” Por otra parte, la versión puritana y laica del Derecho Natural, sostenida por John Locke (1632-1704) conducirá igualmente a la idea de un “fundamental law”. Como señala al respecto Hirschberger, para Locke al igual que para Hobbes, los hombres son libres e iguales; no hay subordinación ni preeminencia; cada uno es dueño y juez de sí mismo y todos buscan su propia felicidad. Pero existe una “ley natural” que obliga a todos. Y como en el mismo sentido señala Sabine, Locke sostendría enfáticamente que los derechos y deberes morales son intrínsecos y tienen prioridad sobre el derecho; los gobiernos están obligados, pues, a hacer vigente por la ley aquello que es justo, natural y moralmente … El caso “Marbury versus Madison” y la doctrina de la inconstitucionalidad de las leyes, es quizá la sentencia paradigmática de que una ley –en analogía una ley natural- contraria a la Constitución –concebida ésta como fundamental law- no es ley, y a la vez es sentencia de doble filo, pues es también esgrimida por los kelsenianos para cimentar la Constitución en el ápice y cúspide del ordenamiento jurídico, proclamando su superioridad y supremacía. Constituye éste, en el ordenamiento jurídico español, uno de los vicios “materiales” de inconstitucionalidad, que se presenta cuando pese a la formalidad de la ley, la misma tiene un contenido no acorde con el de la Constitución. Cfr. Fernández Segado, Francisco. Op. cit. p. 17-22.102 Apud. C. Herman Pritchett. La Constitución Americana. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1965, págs. 183 y ss; Johannes Hirschberger. Historia de la Filosofía, tomo II. Editorial Herder, Barcelona, 1978, págs. 183 y ss; George Sabine. Historia de la Teoría Política. Fondo de Cultura Económica. México, 1972, págs. 386 y ss; José almagro Nosete. Justicia Constitucional. Comentarios a la ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Madrid, 1980, p. 9. [14] Leon XIII. Encíclica Annum ingressi. 19 marzo 1902. [15] En parecida línea, denuncia Pereira Menaut, clásicamente se daba por supuesta una vinculación indisoluble entre los derechos y el hombre. Ahora … no siempre se es titular de los derechos por la naturaleza, sino por alguna condición concreta … hoy no siempre se proclaman los derechos del hombre por ser hombre … sino por tener una condición particular … Pereira Menaut, Antonio Carlos. Lecciones de teoría constitucional. Madrid: Edersa, 1987, p. 321 [16] … Una de las peores cosas que les podrían ocurrir a los derechos del hombre sería dejar de tener un titular … derecho a vivir entendido en sentido fuerte, absoluto, anterior a constituciones y leyes … Proclamar legalmente que ciertos hombres pueden ser privados de ese derecho es, sensu contrario, lo mismo que afirmar que el hombre no es sujeto de los derechos por el mero hecho de serlo, sino que, además, se los ha de reconocer el legislador. Ibídem, pp. 322-323 [17] Por lo mismo v.gr. al científico naturalista no le está permitido, para la explicación de un fenómeno, acudir a una causa que no pertenece a nuestro mundo (cual sería la actividad creadora de Dios) Weissmahr, Bela. Teología natural. Barcelona: Herder, 1986, p. 97 [18] Tapiador Peral, Agapito. Pío XII y los juristas. Homenaje a S.S. en el 80 aniversario. Junta nacional española, p. 3 [19] Escribe Santo Tomás rationis ordinario ab bonum commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata. Tomas de Aquino. S. Th. I-II, q. 90, a 4 [20] Leon XIII. Encíclica praestantissimum, 20 Junio 1888 [21] En este sentido escribe González Casanova las leyes de segregación racial, las de trabajo de menores, la esclavitud, etc., podrán ser normas jurídicas positivas, vigentes y coactivas, pero serían injustas. González Casanova, José Antonio. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Barcelona: Vicens-vives, 1987, p. 53 [22] Pío XII. Discurso. 13 noviembre 1949. AAS 41(1949)606 [23] Juan XXIII. Encíclica Pacem in terris. 11 Abril 1963: AAS 55 (1963) 269s. [24] Pío XII. Encíclica Summi Pontificatus. 20 Octubre 1939. AAS 31 (1939) 440s. [25] Tomas de Aquino. S. Th. I-II, q. 93, a 3 ad 2. [26] Pío XI. Encíclica Mit brenender sorge. 14 marzo 1937. AAS 29(137)159 [27] Pío XII. Radiomensaje. 24 Diciembre 1944. AAS 37(1945)14 [28] Y desligado el orden jurídico del orden moral, podrá llamarse orden al desorden, autoridad a la tiranía, libertad a la esclavitud, virtud patriótica al delito, derecho a la omnímoda voluntad del déspota y justicia al arbitrio. Tapiador Peral, Agapito. Pío XII y los juristas. Homenaje a S.S. en el 80 aniversario. Junta nacional española, p. 3 [29] … desde mediados del siglo XVIII el concepto de Ilustración se usa en Europa occidental, para caracterizar el presente como era de la razón y del progreso, así como del comienzo de una nueva época de la historia de la libertad. A partir de aquí se usa este concepto como designación de los diversos movimientos que, después de la erosión de la antigua sociedad europea y de sus valores, introducen o quieren introducir un cambio en la conciencia y de las instituciones en nombre de la razón; ese cambio se extiende a la economía y a la acción, al derecho y al estado, a las artes y a las ciencias, a la moral y a la religión. No sin razón se ha hablado del momento actual como de “una segunda Ilustración”. Ilustración más sobria y modesta que la primera, ya que nos hace conscientes de la finitud esencial y fundamental del hombre y tiene una profunda conciencia de la relatividad y facticidad de todos nuestros conceptos y modelos de comprensión. Así pues, el problema decisivo de esta segunda Ilustración es la cuestión de las condiciones de la libertad. Pie i Ninot, Salvador. Tratado de Teología fundamental. Salamanca: Secretariado Trinitario, 1991, p. 39-40 [30] Por el contrario la ley natural dirigiendo e inclinando a las buenas obras constituye una ayuda a la libertad del hombre. El hombre va libremente tras la ley natural porque quiere el bien. Desobedecerla conduce a la privación personal del bien y la libertad. [31] Tapiador Peral, Agapito. Pío XII y los juristas. Homenaje a S.S. en el 80 aniversario. Junta nacional española, pp. 2-3 [32] Si los iniciadores del constitucionalismo hubieran buscado inspiración sólo en los textos legales del Antiguo Régimen, entonces vigentes, nunca hubieran llegado a la conclusión de que el hombre es titular de derechos democráticos innatos. Pero si aceptamos el kelsenianismo, que en buena medida inspira diversas leyes y constituciones actuales, entre ellas la española, malamente podremos formular teoría alguna de unos derechos existentes “per se”, anteriores a leyes y constituciones … otros indicadores de la misma tendencia serían … la antes mencionada atribución de los derechos por la condición y no por la naturaleza; y los intentos, repetidos y relativamente importantes en algunos países, de extender derechos a los animales. Pereira Menaut, Antonio Carlos. Op. cit., p. 323 [33] Esto constituye la conculcación, por ser efecto directo del positivismo jurídico con repercusión negativa en toda la sociedad, del primer mandamiento de la ley natural: que las criaturas espirituales deben amar a Dios sobre todas las cosas y con todo su corazón, sin lo cual frustran su naturaleza. De la Torre, José María. Filosofía cristiana. Madrid: Palabra, 1982, p. 230 [34] Cuando se arranca del corazón de los hombres la idea misma de Dios, los hombres se ven impulsados necesariamente a la moral feroz de una salvaje barbarie. Pío XI. Encíclica Divini Redemptoris, 19 Marzo 1937. AAS 29(1937)76 [35] Juan XXIII. Enc. Mater et Magistra, 15 Mayo 1961. AAS 53(1961)452 [36] No es lícito al católico cumplir sus deberes de una manera en la esfera privada y de otra forma en la esfera pública, acatando la autoridad de la Iglesia en la vida particular y rechazándola en la vida pública. Leon XIII. Enc. Inmortale Dei, 1 Noviembre 1885. | |||||
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