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Algunas reflexiones jurídicas sobre el aborto.
El legislador tiene la responsabilidad de hacer prevalecer cierta racionalidad sobre las pasiones, instintos e intereses particulares para definir un terreno de acción para la libertad, y no dejarse moldear por el ambiente manipulado
El enfoque jurídico del aborto suele
presentarse como una cuestión de derecho positivo, derecho que
emana de la traducción de las costumbres, datos estadísticos y
las opiniones que logran imponerse (con el peligro que supone la
manipulación de la opinión pública).
La ley así considerada es pura cuestión de convención, de
mayoría o de fuerza (imposición sociológica). La justicia
queda reducida al derecho positivo y su definición corresponde a
aquellos que son capaces de ejercer una presión decisiva sobre
los demás para imponer su voluntad. Y su voluntad particular
será sancionada por la autoridad de la ley, que conferirá a las
decisiones de las voluntades particulares un alcance general
(viciado, dirigido) para toda la comunidad política.
Allí donde triunfa la idea de que la fuerza es el fundamento del
derecho, la idea de universalidad de los derechos humanos se
hunde, minando así el fundamento de la democracia desde el
interior de las naciones.
Esta es, básicamente, una de las dos posturas que ha de tomar el
legislador frente al hombre: erigir mi subjetividad (legislador o
quien le presiona) en instancia soberana para decidir sobre los
demás en función de su utilidad. La otra es la de
reconocimiento incondicional, tolerancia e incluso simpatía
respecto a los demás, constituyendo este reconocimiento del otro
como el acto supremo de libertad sobre el que fundar una sociedad
de libertad e igualdad. De estas dos posturas nacen dos tipos de
legislación ( y de Estado): el totalitario y el democrático.
Esta última postura jurídica y política, refleja un esfuerzo
constante por la actitud de tolerancia y no de fuerza, por
instaurar una cierta racionalidad en las relaciones humanas, el
respeto incondicional de los demás. Está caracterizada por un
deseo de objetividad que contrasta con la fantasía irresponsable
de los despotismos. Y es en esta perspectiva objetiva donde se
hace necesario saber si el niño concebido es o no es un ser
humano, ya que si es así, sería necesario que sea reconocido y
protegido en cuanto se detecta su existencia gracias a las
técnicas disponibles. Estas, actualmente, ponen en evidencia que
el nuevo ser, desde el momento de su concepción, tiene un
código genético original, distinto de los de sus padres:: es un
ser distinto de su madre, y el comportamiento respecto a un ser
humano no puede estar condicionado ni por sus dimensiones ni por
el lugar en que "vive".
La tradición jurídica y política occidental ha reconocido
masivamente el carácter humano del niño por nacer, y cualquiera
que sea la posición frente al aborto, la gran mayoría de los
hombres de ciencia no ponen en duda el carácter humano del niño
concebido. Por este motivo el problema se ha deslizado, por parte
de los interesados, hacia una referencia unilateral a la madre y
su "estado de aflicción" y el riesgo de los abortos
clandestinos, desviando la atención del verdadero problema. De
esta forma, es paradójico que el embrión esté más seguro en
una probeta que en el vientre de su madre. Se discute sobre la
licitud de experimentar con embriones in vitro cuando el aborto
está autorizado.
Por todo ello, la Comisión jurídica y de los derechos humanos,
en las audiencias de noviembre de 1985 y marzo de 1986, a la
pregunta: "¿cuando comienza la vida humana?" ha
respondido: "Ahora sabemos que el ser humano comienza a
partir del óvulo fecundado". Y por ello debería ser objeto
de protección a partir de las legislaciones nacionales, como
recuerda la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su
recomendación nº 874 relativa a una carta de los derechos del
niño: "los derechos de cada niño a la vida, desde el
momento de su concepción, deberían ser reconocidos, y los
gobiernos nacionales deberían aceptar la obligación de hacer
todo lo posible para permitir la aplicación integral de este
derecho".
La mayoría de los códigos de inspiración occidental tratan al
niño por nacer como sujeto de derechos, incluso puede recibir
una donación o herencia. Esto se remonta al derecho romano:
"infans conceptus pro nato habetur, quotiesde eius commodis
agitur" ("el niño concebido se considera como nacido
cada vez que se trata de sus intereses"), privilegiando los
intereses del niño por medio de una ficción.
Ahora bien, el punto de vista jurídico, apoyado por la
Convención de los Derechos del Niño, debería sobrepasar esta
concepción arcaica y artificial, afirmando claramente y sin
equívocos el concepto jurídico de "persona",
precisando que el niño por nacer es, desde la concepción, una
realidad en sí, un sujeto de derechos, y que su existencia no
está ya sometida a la realización de una condición suspensiva:
si tiene intereses que defender se le considera como nacido desde
su concepción, si no hay intereses, no.
El derecho tiene el papel importante de pedagogo político
respecto a la salvaguarda práctica de los derechos de los
ciudadanos, pero también tiene la misión esencial de garantizar
su continuidad defendiendo a los débiles contra los poderosos.
La ley no debe reducirse a la concepción que de ella tiene el
sociólogo: limitarse a constatar los hechos sociales y
ratificarlos en la ley. Este equívoco da lugar a declaraciones
como "la legislación sobre el aborto ha caído en desuso
como lo prueban las numerosas infracciones" de que es
objeto: confusión entre hecho y derecho.
Si la inadaptación de una ley queda demostrada por las
infracciones de la misma, deberá hacerse más rigurosa y, sobre
todo, completarse con medidas sociales destinadas a acoger al
niño y no a destruirlo. Ante la multiplicación de robos, toma
de rehenes o violaciones, ¿habrá que sacar la conclusión de
que las leyes deberían ser más clementes? Da la sensación de
que los principios invocados se adaptan a los distintos intereses
que quieren defenderse; se eligen los principios que convienen
según las tesis que se quieren defender o el electorado al que
se quiere halagar.
Por todo ello el legislador tiene la responsabilidad de hacer
prevalecer cierta racionalidad sobre las pasiones, instintos e
intereses particulares para definir un terreno de acción para la
libertad, y no dejarse moldear por el ambiente manipulado. Y ello
debido a que la ley no solo tiene las funciones de reprimir y
educar, sino la de prevenir que se desate la agresividad en la
sociedad: no debe esperar a que se produzcan abusos para
intervenir (regulación de la velocidad, venta de armas de
fuego...)
El argumento anterior a veces es confirmado por magistrados que
vacilan o ceden a presiones de la opinión pública, medios de
comunicación, etc. Hay incertidumbre o inseguridad, pero no
vacío jurídico (la ley está). Lo que hay es un vacío
judicial, de aplicación de la ley en la práctica, que demuestra
cómo los magistrados también están expuestos a las presiones
de fuera.
La solución que se propugna ante este vacío judicial fruto de
la inadaptación de la ley a las costumbres imperantes es,
precisamente, un vaciado jurídico: sacar el aborto del marco de
lo penal para poder legalizarlo. Y la argumentación sigue así:
no solo ha entrado el aborto en las costumbres, sino que debe ser
reconocido como un derecho de la mujer, hasta ahora reprimido.
Esta argumentación ignora algo que las leyes sí tenían en
cuenta: el derecho de las dos partes interesadas. Las leyes, sin
quitar ningún derecho a la mujer, ponen de manifiesto el derecho
a la vida del niño por nacer, ya que se trata de un ser humano.
Por tanto el carácter penal de la ley es fruto de un derecho
anterior al supuesto de la madre: el derecho a la vida del niño.
Su violación es lo que pide y justifica una sanción penal.
Además la ley pretende evitar el desamparo del niño frente a un
tercero y de la madre frente a los interesados en hacerla
abortar, además de la actitud de discriminación entre distintas
categorías de seres humanos, aspecto fundamental contra el que
se han pronunciado las declaraciones de derechos.
Por esto, el positivismo jurídico, influenciado por la
sociología y la manipulación interesada de la opinión
pública, lleva al derecho a actuar contra los propios derechos
humanos, cuando su razón de ser es la de garantizar, en un
Estado de Derecho, la justicia para todos y el derecho a la vida
de todos.
Angel Gómez Negrete.
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"ARBIL,
Anotaciones de Pensamiento y Crítica", es editado por el
Foro Arbil
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