| Arbil cede expresamente el permiso de reproducción bajo premisas de buena fe y buen fin | |||||
| Para
volver a la Revista Arbil nº 100 Para volver a la tabla de información de contenido del nº 100 |
|||||
por Armando Magescas El positivismo jurídico imperante, fruto granado de la ideología liberal, carece de consistencia lógica. El Derecho, al fin y al cabo, es un instrumento para hacer justicia y no un mero título legitimante de los poderes legalmente constituidos. En consecuencia, no sólo es posible sino que es absolutamente necesaria para el progreso de los pueblos la concepción del Derecho como ciencia de la Justicia, capaz de alcanzar un conocimiento cierto, si bien de carácter prudencial y no meramente especulativo, sobre los aspectos más decisivos de las relaciones del hombre con sus semejantes y con la comunidad social a la que pertenece. |
|||||
| El
sistema de Derecho que se imparte en la mayor parte de las modernas Facultades
parte de lo que se ha venido en designar como "dogma de la plenitud del
ordenamiento jurídico". En virtud de este planteamiento, el Derecho se
reduce a un conjunto de normas positivas que emanan siempre de otra de rango
superior y que culminan en la Constitución. En la Constitución se concreta la
voluntad general y las restantes normas no son sino el desenvolvimiento
dialéctico y progresivo de los conceptos generales y abstractos contenidos en
aquélla. El esquema se completa, de acuerdo con la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, con la Norma Fundamental (Grundnorm) que gravita por encima de toda la pirámide normativa. La Norma Fundamental no se identifica con la Constitución, sino que tiene el carácter de un presupuesto lógico de validez de todo el ordenamiento jurídico, jerarquizando formalmente toda su estructura. La Norma Fundamental es pues un concepto jurídico que, por su generalidad y abstracción, es capaz de recoger todo el contenido posible del Derecho. Este concepto de perfiles netamente hegelianos queda completado por el formalismo positivista, ya que las cadenas de validez que se extienden a lo largo de todo el ordenamiento jurídico se fundamentan en la observancia de la jerarquía impuesta por la Norma Fundamental. La Norma Fundamental es el presupuesto de unidad y validez de todo el ordenamiento jurídico que, para servir al propósito inmanentista y positivista de la doctrina liberal, se concreta en la entronización de la soberanía popular. Este voluntarismo jurídico queda reforzado si pensamos que tanto la Norma Fundamental como la Constitución implican un planteamiento de fondo que parte de que el constituyente es capaz de pensar todo el Derecho en un solo concepto: la justicia sólo se concibe formalmente, como volonté générale. La propia Constitución se somete también a cadenas de validez que Hans Kelsen concreta en el Derecho Internacional, algo muy diferente del Ius gentium, ya que, como su mismo nombre indica, parte de la soberanía, concebida al modo revolucionario, de los Estados nacionales para culminar en una potestad normalizadora de índole sinárquico que va instaurando progresivamente el Nuevo Orden Mundial. Sin embargo, los conceptos fundamentales sobre los que se sustenta este planteamiento son difícilmente conciliables con la naturaleza de las cosas. En primer lugar, el pensamiento tradicional, ya desde el Derecho Romano, abordó la cuestión sobre el origen del Derecho desde otro punto de vista. El Derecho, en la fórmula consagrada por Ulpiano (Digesto I,1,10,2), es la "iusti atque iniusti scientia". La justicia se concibe materialmente, como "constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere". Este carácter concreto del Derecho y de la justicia implica que el ordenamiento jurídico se va construyendo paulatinamente, por sedimentación y con arreglo al criterio de una continuidad perfectiva. En este planteamiento se otorga un papel protagonista a las normas consuetudinarias, por cuanto se consideran soluciones que han mostrado su utilidad en relación con problemas concretos, frente a la inseguridad y al riesgo que imprimen a todo el ordenamiento jurídico las ideas geniales surgidas súbitamente de una Asamblea Constituyente con base en los conceptos generales y abstractos aportados por grupos formados en torno a una ideología capaz de suministrar una doctrina completa para la gobernación del Estado y, lo que es peor, para la conformación de la sociedad. De este modo, el ordenamiento jurídico se va configurando a partir de la experiencia concreta de la vida de una comunidad. Las instituciones singulares permiten, por generalización, la inducción de principios más generales de justicia material. El Derecho Público, en este enfoque, no es el germen de todo el sistema del Derecho sino que, por el contrario, viene a culminar en forma coherente todo el ordenamiento, organizando las instituciones políticas a partir de la realidad social sobre la que se pretende que desempeñen su labor y de los principios jurídicos inducidos de los distintos sectores del ordenamiento, cuyas normas se han consolidado en un ámbito concreto de actividad social, cultural o económica. Por otra parte, esta decantación progresiva del ordenamiento no excluye que en virtud de la condición de éste, concebido como una totalidad orgánica, también deban existir principios de justicia material que ofrezcan una respuesta adecuada a las nuevas cuestiones que plantea la realidad vital de una comunidad social. La superación de esta limitación no debe buscarse en mitos positivistas como la presunta voluntad del legislador o incluso la voluntad de la ley (?). En un sistema del Derecho enfocado a la conformación de un orden social de justicia debe partirse de la consideración de que dicho orden está sometido, en su concreción histórica, a las limitaciones propias de toda obra humana. Por consiguiente, es preciso contrastar continuamente las normas positivas con el Derecho Natural, cuyo conocimiento es el indicador más notable de progreso en una comunidad. Algunas de las normas integrantes del Derecho Natural son conscientemente vulneradas por los ordenamientos positivos implantados por las distintas escuelas ideológicas con carta de naturaleza en el Nuevo Orden Mundial, las cuales asumen, de esta forma, una postura tecnocrática que les hace sentirse capaces de "definir" la auténtica naturaleza de las cosas. El Estado moderno ha pretendido, desde sus orígenes, ostentar la condición de una instancia neutra, objetiva y racional destinada a superar las guerras de religión, centralizando no sólo las potestades más intensas en relación con las entidades infrasoberanas, sino, en definitiva, toda autoridad social, estableciendo unilateral y subrrepticiamente la verdad vertebradora de la vida de la comunidad. Ello nos conduce, nuevamente, a la cuestión de la Legitimidad. Para el pensamiento moderno no es posible un conocimiento cierto sobre la justicia. El Derecho debe limitarse a configurar como normas imperativas los contenidos presuntos de la voluntad general. Los principios de justicia material son inalcanzables y, en consecuencia, las normas sólo se legitiman por principios formales, es decir, simplemente por su procedencia de los poderes legalmente constituidos. Cuando parecen invocarse principios de justicia material (libertad, igualdad, pluralismo ... ), éstos revisten un carácter tan vago que carecen de la más mínima operatividad y, en la práctica, son usados como elementos de justificación de decisiones arbitrarias. La verdad y la justicia se proclaman inalcanzables y, en consecuencia, el gobierno debe guiarse por una composición mecánica de "opiniones" que, en virtud del talante tecnocrático, adquieren la condición de verdades empíricas o positivas. Para el pensamiento tradicional, sin embargo, el principio de la Legitimidad es el elemento decisivo para la configuración de un Estado de Derecho. El formalismo jurídico no es sino una modalidad de sofisma que se emplea para "legalizar", que no legitimar, una decisión de voluntad que atenta contra la sana razón o el orden moral. En este sentido, el progreso efectivo de la humanidad en el futuro inmediato depende de la probidad intelectual y de la honradez ética con que cuenten los hombres de nuestra generación para emprender una búsqueda sincera y perseverante de la verdad y de la justicia sin perderse "tras los vanos trampantojos de una falsa y postiza cultura". ·- ·-· -···
···-· |
|||||
Para
volver a la Revista Arbil nº 100
|
|||||
