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Una obviedad, la argentinidad de las Malvinas.
En una época en que lo evidente muchas veces a que afirmalo, conviene repasar las contundentes razones para rechazar la usupación británica del archipielago argentino. Este artículo incide en la soberanía Argentina sobre las islas en función de su herencia española.
El planteo general del conflicto sobre
las Islas Malvinas presenta dos momentos claramente
diferenciales: por una parte estamos frente a un problema
tradicionalmente conocido como de soberanía y por la otra,
frente a un planteo novedoso de descolonización dentro del cual
subyace aquel primitivo conflicto.
Para el Derecho Internacional tanto clásico como contemporáneo
lo que se discute en un conflicto de soberanía es la legitimidad
de la relación jurídica que vincula a cada Estado parte en la
controversia respecto de un territorio determinado.
El concepto de soberanía latente en todo conflicto territorial
está directamente asociado con el de la titularidad para el
ejercicio del dominio eminente sobre un territorio. El concepto
de soberanía comprende a) un aspecto interno que se manifiesta
en el ejercicio del poder supremo o imperium en forma exclusiva,
y b) un aspecto externo que se evidencia en el ejercicio de ese
poder exclusive en forma excluyente de todo otro poder o
imperium. El Derecho Internacional distingue dentro del concepto
de soberanía, entre el derecho a la disposición de un
territorio Por parte de un Estado en forma exclusiva y
excluyente, y el ejercicio de ese derecho a través de la
administración y contralor de competencias soberanas sobre el
territorio. El ejercicio de competencias soberanas de un Estado
sobre un territorio no necesariamente implica que ese Estado
tiene la titularidad o el derecho a la soberanía sobre el
territorio. Asimismo quien tiene la soberanía o titularidad
puede bien no ejercer en los hechos las competencias soberanas
derivadas de su derecho o titularidad. Por otra parte, el
ejercicio de esas competencias presupone que el Estado que las
asegura es el que tiene responsabilidad internacional sobre el
territorio, independientemente de que sea o no el titular de la
soberanía. Es decir que un Estado puede ser el titular de una
soberanía territorial sin posibilidad de ejercitarla o bien
puede ejercer competencias soberanas sin ser el titular del
dominio eminente. Estas situaciones en las que se produce un
desdoblamiento entre el derecho y su ejercicio se ejemplifican a
través de cases de arrendamientos de territorios, lease back,
servidumbres condicionadas o bien de ocupaciones ilícitas. Tanto
en cases en que la titularidad está disociada del ejercicio de
competencias como consecuencia de un acto ilícito o de un acto
ilícito, quien en definitiva controla el territorio es el
responsable internacional por el ejercicio de dichas
competencias.
Toda controversia entre Estados referente a soberanía
territorial exige una definición final en cuanto a quien tiene
un mejor derecho al pleno goce de las competencias propias que
hacen al ejercicio del dominio eminente de un Estado sobre un
territorio.
Las reglas de juego aplicables a los conflictos de soberanía
entre estados no son otras que las previstas por el Derecho
Internacional como los modos válidos de adquisición de
territorios. La práctica estadual, avalada por una concordante y
sólida jurisprudencia internacional, hace referencia, entre
otros modos válidos a: a) la ocupación inmemorial como
ocupación efectiva, pública, pacifica y continua sobre
territorios sin dueño(res nullius); b) la prescripción, como
institución que partiendo de una ocupación efectiva,
inicialmente ilícita, es finalmente saneada en el tiempo a
través del fiel cumplimiento de ciertos requisitos
preestablecidos; c) dentro de los modos derivados, la Sucesión
de Estados, que se define como el traspaso de la titularidad en
el dominio eminente y que involucra en principio el traspaso de
la responsabilidad internacional sobre el territorio objeto de la
sucesión.
La sucesión de Estados como modo de adquisición de territorios
se distingue así de la sucesión de Estados entendida como una
mera sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de
las relaciones internacionales de un territorio. Esta última es
la definición que delimita el ámbito de aplicación de la
Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de
tratados del año 1978.
Estos y otros modos válidos de adquisición de territorios son
considerados como las causas o fundamentos de titularidad
territorial. El Derecho Internacional reconoce así una
diversidad de modos válidos que provocan, en consecuencia, un
sistema multitular y no unititular. Esto quiere decir que en un
conflicto de soberanía no habría que definir quien tiene el
título sino quien tiene un mejor título.
El siguiente problema que se plantea se relaciona a la
reubicación o jerarquización de esos modos de adquisición con
el fin de detectar, en un conflicto determinado, quien tiene un
mejor título.
Al respecto existen dos instituciones reconocidas y aplicadas en
la práctica internacional que fundamentan un criterio objetivo y
racional: ellas son la intertemporalidad del derecho y la fecha
crítica.
La intertemporalidad del derecho es la aplicación del derecho
vigente al momento de producirse situaciones que implican el
nacimiento, modificación o extinción de derechos y
obligaciones. Integra el concepto de intertemporalidad, la
adaptación o adecuación del derecho ya adquirido a la
evolución del Derecho Internacional general. En este caso se
recurre a la intertemporalidad a los efectos de verificar, a
posteriori de su adquisición, el mantenimiento o subsistencia de
un derecho determinado.
Por su parte, fecha critica es la determinación en el tiempo del
surgimiento de un conflicto entre Estados. Esta institución se
utiliza, asimismo, con el fin de ubicar históricamente un hecho
o situación que cristaliza o consolida derechos u obligaciones.
En este último supuesto habrá tantas fechas críticas como
hechos alegados por las partes necesiten analizarse a la luz del
derecho contemporáneo a su realización. El efecto inmediato de
la determinación de una fecha crítica, en uno y otro supuesto,
es el definir un momento a partir del cual las acciones u
omisiones de un Estado en conflicto no pueden "mejorar"
sus derechos oponibles al otro Estado existentes al memento de la
fijación de aquella fecha. Los actos u omisiones imputables a un
Estado no pueden "mejorar" pero si
"deteriorar" sus derechos oponibles frente a otro
Estado a partir de una fecha crítica preestablecida.
Fundamentacion
Argentina
La República Argentina fundamenta su soberanía sobre las Islas
Malvinas en una Sucesión de Estados. Esa sucesión respecto de
España se hace efectiva y se legitima en el derecho a la
autodeterminación ejercido en 1810 por las Provincias Unidas del
Río de la Plata.
El primer interrogante que plantea esta posición se centra en
determinar que derechos tenía España sobre las Islas Malvinas
que podía transmitir a las Provincias Unidas, a la fecha
crítica de 1810 y a la luz del derecho contemporáneo al hecho
que provocó la sucesión de Estados.
La Doctrina nacional ha tratado de responder este interrogante
alegando que:
a) España ocupaba efectivamente a esa fecha las islas,
b) esa ocupación era la continuación de una primera ocupación
francesa cedida a España en reconocimiento de sus derechos,
c) España había descubierto las islas y sus derechos de
ocupación habían sido reconocidos convencionalmente por
terceros Estados.
Descubrimiento
Respecto al descubrimiento como modo de adquisición territorial,
puede asegurarse que ya desde fines del siglo XV y a lo largo del
siglo XVI, el mero acto de haber descubierto territorios en
nombre de un Estado, generaba en esa época, titularidad para el
ejercicio del dominio eminente sobre el territorio descubierto.
Durante los siglos XVII y XVIII el único condicionamiento
impuesto para perfeccionar el dominio eminente sobre un
territorio descubierto consistió en la ocupación efectiva
dentro de un tiempo razonable de la fecha del descubrimiento. Es
ésta una exigencia definida a través de la evolución del
Derecho de Gentes que se consolida a partir del siglo XVII. El
descubrimiento solo otorgaba entonces un titulo incoado, es
decir, un título imperfecto que debía consolidarse a través de
una ocupación efectiva. La falta de ocupación efectiva,
inmediata o en tiempo razonable al hecho del descubrimiento,
provocaba la pérdida de ese derecho preferencial a favor de
quien potencialmente pudiera alegarlo. Es decir, que si no se
cumplimentaba en tiempo oportuno con el requisito de la
ocupación efectiva del territorio descubierto este se
consideraba nuevamente como res nullius. Independientemente de
que la cuestión sobre quien fue el primer descubridor de las
Islas Malvinas no esta aún resuelta, debemos precisar que
cualquier definición futura al respecto no modifica los alcances
jurídicos de los actos realizados a partir de la segunda mitad
del siglo XVIII, e invocados por las partes en conflicto como
relevantes para la fundamentación de sus respectivas
pretensiones.
Derechos
Históricos
En cuanto a las referencias hechas por parte de la doctrina
argentina a la Bula Inter-coetera del Papa Alejandro VI del 3 y 4
de mayo de 1493 Y al Tratado de Tordesillas entre España y
Portugal del 3 de junio de 1494, como instrumentos relevantes
para la determinación de los derechos de España sobre las Islas
Malvinas, consideramos que no habiendo generado estos en su
momento situaciones jurídicas oponibles a terceros Estados, son
hoy día irrelevantes a los efectos de definir una mejor
titularidad frente a Gran Bretaña.
Ocupación
El primer asentamiento en las Islas Malvinas fue realizado por
Louis Antoine de Bougainville, quien autorizado par la corona
francesa y al mando de una expedición costeada en parte por él,
e integrada por naturales de St. Maló, se estableció en el año
1764 en la Isla oriental fundando Port Louis. Bougainville
declaró solemnemente a esas islas como parte de las posesiones
de la Corona Francesa. Al tomar conocimiento de estos hechos
España reclamó formalmente ante Francia el levantamiento de
aquella ocupación.
Al año siguiente, en 1765, el Capitán J. Byron a cargo de una
expedición británica proclamó, en un paraje que denominara
Port Egmont en la Isla Saunders, que tomaba posesión formal de
esos territorios en nombre del Soberano Británico Jorge III. En
1766 una nueva expedición británica establece un asentamiento
en Port Egmont. La Corona Británica, ya había tomado
conocimiento del asentamiento francés cuya existencia de por sí
cuestionaba según Gran Bretaña, los derechos preferenciales
sobre las islas reclamados por España.
Frente a estas situaciones de hecho comenzaron negociaciones
entre los tres poderes involucrados, es decir, España, Francia y
Gran Bretaña. Francia finalmente cede su asentamiento a favor de
España reconociendo de esta forma, los derechos de la corona
española sobre las islas. España toma posesión el 2 de abril
de 1767 y continúa de esta forma la primera ocupación efectiva
en las islas.
El 10 de junio de 1770 una expedición enviada por el Gobernador
de Buenos Aires, D. Francisco de Bucareli desembarca en Port
Egmont y evacua por la fuerza el asentamiento británico. Ante el
temor de que esta acción provocara una guerra con Inglaterra,
España comienza negociaciones sobre los incidentes en Malvinas,
ofreciendo la restitución de Port Egmont, como desagravio de la
medida de fuerza. La Corona española deja a su vez constancia de
la existencia y prioridad de los derechos españoles sobre las
Islas. Por su parte la preocupación primaria de Inglaterra era
la de obtener una reparación adecuada ante la insólita y brusca
actitud española.
Parte de la doctrina que ha estudiado el tema con profundidad ha
especulado, sobre la base de referencias históricas concretas,
respecto de la existencia de un acuerdo secreto por el cual
Inglaterra prometió a España el retirarse de las islas una vez
satisfecha la reparación debida a través de la restitución de
Puerto Egmont. Finalmente el 22 de enero de 1771 El Príncipe de
Masserano, (Embajador Español ante la Corte de St. James) y Lord
Rochford, en representación de la corona británica, firman
declaraciones conjuntas por las que España se compromete a la
restitución de la guarnición inglesa, afirmando que la
decisión de restituir no debía interpretarse en detrimento del
derecho de soberanía prioritario a favor de España sobre las
Islas Malvinas. La declaración británica está formulada como
una respuesta a la española. Por ella se toma conocimiento de la
declaración española y se acepta la restitución de Port Egmont
como una reparación debida por los daños ocasionados a la
Corona Británica.
En cumplimiento de lo acordado en 1771, un pequeño contingente
británico reasume la posesión de la guarnición de manos de las
fuerzas españolas asentadas en Port Egmont. En 1774 los
británicos abandonan Port Egmont. Inglaterra hace público su
deseo de que esa retirada se interprete como una necesidad
económica Y no como una renuncia o abdicación de sus derechos
soberanos. Los británicos dejan en el lugar una placa de plomo y
una bandera como símbolos de la continuación de la posesión
británica sobre esos territorios. En 1777 los españoles
destruyeron lo que quedaba de aquella ocupación, sin provocar
protesta alguna por parte de Gran Bretaña.
La interpretación de las declaraciones reciprocas que dieron por
terminado el incidente, han sido contradictorias. Cierta parte de
la doctrina afirma la existencia de un acuerdo secreto que se
cumplimentó con el retiro efectivo de los británicos de Port
Egmont en 1774.
Por su parte, Gran Bretaña consideró a posteriori que lo
acordado en 1771 fue un reconocimiento expreso de sus derechos
soberanos sobre las islas.
Podría asimismo válidamente sostenerse que el acuerdo de 1771
no resolvió el conflicto de fondo sino que simplemente mantuvo
el status quo a través de la restitución condicionada a una
expresa reserva de derechos. La actitud española es
interpretada, en ese contexto, como un mero acto de satisfacción
o reparación, un acto por el cual el status quo anterior al acto
de fuerza, fue restablecido. De esta manera puede considerarse
que la situación jurídica no se vio afectada por la actitud
negociadora asumida por la Corona Española.
En este sentido es relevante la opini0n de Lord Chancellor
Cadmem, que sostuvo que la cuestión continuaba como estaba antes
de las hostilidades "... el rey de España solamente ha
declarado que él no puede ser precluido de su anterior
reclamación por ese acto de restitución posesoria..."
En la interpretación de todo acuerdo es fundamental el tener en
cuenta el comportamiento posterior de las partes. La conducta
tanto de Gran Bretaña, que finalmente se retira en 1774 y la de
España, que continúa con su ocupación sobre la isla oriental
y, a posteriori destruye los símbolos remanentes de la presencia
británica sobre Puerto Egmont, confirman el abandono físico de
la pretensión británica, independientemente de que esta actitud
sea la consecuencia de un acuerdo secreto subyacente a las
declaraciones recíprocas de 1771. Cuando el texto a
interpretarse no alcanza para encuadrar situaciones
presumiblemente comprendidas en él, la conducta posterior de las
partes indica un camino válido para la interpretación de la
voluntad real de éstas. Aún más, fuera del alcance
interpretativo de un acuerdo determinado, la voluntad común de
las partes expresada en la conducta coincidente de estas con
posterioridad a la celebración del tratado harían presumir la
existencia de un nuevo acuerdo tácito o una costumbre particular
que ya no solo interpreta sino que completa las alcances del
acuerdo preexistente.
El animo o
intención de ocupar
Independientemente del argumento de que el retiro británico fue
consecuencia de un acuerdo secreto logrado en 1771, este hecho
marca un nuevo hito en el conflicto por la soberanía de las
Islas. A partir de 1774, se interrumpe una ocupación, que si
bien distaba de ser pacífica, su continuidad, en el tiempo,
podría haber dado lugar al inicio de una consolidación de
titularidad. Los efectos del retiro de esa ocupación no quedaron
neutralizados por la mera existencia en el terreno de símbolos
de una intención o "animus" que no fueron reiterados o
confirmados por actos oficiales de protesta frente a la continua
y efectiva ocupación por parte de España de las Islas.
Al respecto, cabe recordar que en el caso de la Isla de
Clipperton, el árbitro resaltó la relevancia jurídica del
"animus" del Estado francés de considerarse como el
soberano de la isla, frente a la actitud pasiva del Estado
mejicano que nada hizo para contrarrestar las consecuencias
previsibles de ese reclamo. La sola intención de ser titular del
dominio eminente sobre un territorio no genera un mejor derecho
sino frente a quien por acción u omisión ha considerado ese
reclamo, o no lo ha resistido a través de actos de protesta o de
actos de efectivo contralor del territorio en disputa.
Es preciso tener presente que en cuestiones de soberanía lo que
los Estados discuten es siempre su mejor titularidad oponible
entre uno y otro y no en abstracto o frente a terceros (erga
omnes). Cuando los Estados llevan una controversia territorial
para ser solucionada ante un árbitro o ante una Corte de
Justicia, generalmente condicionan de común acuerdo la
definitiva atribución del territorio en disputa, a uno u otro
Estado.
Este condicionamiento no solo restringe a quien va a dirimir la
controversia a no generar situaciones de condominio, sino que
fundamentalmente, lo inhibe de declarar que el territorio
cuestionado no pertenece ni a uno ni a otro de los Estados
involucrados.
Aún mas, el argumento británico sobre la continuidad de su
ocupación con posterioridad a 1774, ha sido refutado por parte
de la doctrina británica, entre otros, por Lord Phillimore quien
restó toda relevancia jurídica a la materialización de la
existencia de un "animus ocupandi" a través de una
placa o de una bandera dejada en el lugar donde existió un
asentamiento.
Puede a su vez argumentarse que Gran Bretaña al retirarse de
Port Egmont no produjo el abandono de un derecho pues este no
llegó a esa fecha a perfeccionarse. Por igual motivo tampoco
puede válidamente sostenerse que Gran Bretaña solamente
suspendió el ejercicio de un derecho que continuaría
manteniendo independientemente de su efectivización.
En realidad Gran Bretaña abandonó una ocupación precaria y
controvertida sobre una parte del archipiélago, que solo en un
futuro -de haber continuado- podría haber consolidado una
prescripción adquisitiva.
Tratados vigentes a
la fecha de las primeras ocupaciones
El derecho contemporáneo a los hechos que originaron la
controversia respecto de las Islas Malvinas, está directamente
relacionado con el sistema del llamado Derecho Público Europeo
de los siglos XVII y XVIII. Las bases de ese sistema en cuanto a
reparto de zonas a colonizar y concesiones económicas en los
territorios de ultramar, quedaron estructuradas a través de un
conjunto de tratados, entre otros los tratados de Madrid de 1670
y de 1713, y los Tratados de Utrech de 1713. De esta forma
España se había asegurado convencionalmente, derechos
preferenciales para la colonización de las zonas australes. En
consecuencia, el asentamiento británico realizado en Port Egmont
en 1766 fue violatorio de normas convencionales preexistentes.
Sin embargo estas reglas de juego concertadas para el manejo de
relaciones interestaduales de contenido territorial, fueron en
los hechos objeto de reiteradas violaciones. Las situaciones
provocadas por esas violaciones motivaron la necesidad de
formalizar nuevos entendimientos, que por lo general mantuvieron
el status quo logrado en los territorios de ultramar. La
consolidación de situaciones territoriales de hecho, se
expresaba entonces en acuerdos negociados generalmente como
culminación de un conflicto armado. Si bien para el derecho
clásico los tratados prevalecen sobre las prácticas estatales,
estas prácticas fueron el antecedente de nuevos acuerdos por los
que se convalidaron convencionalmente aquellas situaciones de
hecho. Solamente las situaciones de hecho consentidas
convencionalmente permitieron el mantenimiento de un status quo
territorial oponible a terceros. En este contexto es relevante el
Tratado de Nootka Sound de 1790 entre España y la Gran Bretaña
por el cual quedó implícitamente reconocida la ocupación
española sobre Malvinas tal como existía en 1790.
El Tratado tuvo por objeto el confirmar como ajustadas a derecho
las situaciones territoriales existentes a la fecha de la
celebración del acuerdo.
El artículo 9 del Tratado establecía que "... quedaba
acordado respecto de las costas orientales y occidentales de Sur
América y de las islas adyacentes, que los respectivos súbditos
no formaran en el futuro ningún establecimiento en las partes de
la costa situada al sur de las partes de la misma costa y de las
islas adyacentes ya ocupadas por España; queda entendido que los
mencionados súbditos respectivos retendrán la libertad de
desembarcar en las costas e islas que allí se encuentren con
propósitos vinculados a sus pesquerías y erección de refugios
y otras estructuras temporarias que sirvan a esos
objetivos..."
El tratado de Nootka Sound precluye toda reivindicación o
potencial derecho de Gran Bretaña a reclamar las Islas sobre la
base de un descubrimiento no probado históricamente, ni
jurídicamente relevante, y una posterior ocupación, que no fue
la primera ni tampoco la que prosperó en el tiempo.
Sucesión de
Estados: Uti Possidetis
En 1810 España tenía un mejor derecho que Gran Bretaña sobre
las Islas Malvinas, por lo tanto al producirse la sucesión de
Estados de España a favor de las Provincias Unidas, estas
continúan en la titularidad de los territorios adquiridos por
aquella que se encontraban dentro del área jurisdiccional
reivindicada por el nuevo Estado. El contenido territorial de una
sucesión de Estado, consecuencia de un proceso de emancipación
colonial, queda definido por aplicación del llamado principio
del uti possidetis. La aplicación de este principio implica el
reconocimiento de la delimitación de las jurisdicciones
coloniales internas, tal como fueron impuestas por el Estado
antecesor, independientemente de la efectiva ocupación o
posesión de los territorios asignados a cada circunscripción
colonial. El uti possidetis como institución del Derecho
Internacional se fundamenta en normas convencionales y prácticas
consuetudinarias reconocidas por los Estados Latinoamericanos
durante el siglo XIX. Los efectos inmediatos de su aplicación
fueron tanto el asegurarse que las sucesiones de Estado
resultantes de la emancipación colonia, se produjeran sobre todo
el territorio dominado por la metrópoli, como el disminuir o
minimizar la generación de futuros conflictos limítrofes. El
principio del uti possidetis no es un modo o título autónomo de
adquisición de territorios. Sus efectos vinculatorios frente a
terceros Estados están dados por el hecho de ser un elemento
clarificador de los alcances territoriales de las
circunscripciones coloniales al memento del efectivo traspaso de
la responsabilidad internacional sobre un territorio determinado.
Por lo tanto el principio del uti possidetis se integra
conceptualmente en el contexto de las normas aplicables a la
Sucesión de Estados como modo de adquisición de territorios. Si
el Estado antecesor era frente a terceros el soberano, a partir
de la fecha de la sucesión de Estados, el Estado sucesor
continúa con aquella soberanía.
Ejercicio del
dominio eminente a partir de 1810
A partir de 1810 Las Provincias Unidas mantuvieron a través de
actos jurisdiccionales estatales los derechos adquiridos por
España sobre las Islas Malvinas. Gran Bretaña no cuestionó
esta situación reconociendo expresamente Y sin condicionamientos
la sucesión de Estados a favor de las Provincias Unidas.
Cabe recordar que los españoles evacuaron las islas Malvinas a
principios de 1811 en cumplimiento de órdenes impartidas por el
Gobernador de Montevideo, Gaspar de Vigodet y que fue recién en
1820, cuando el Gobernador de las Provincias Unidas del Río de
la Plata envió al Coronel Daniel Jewitt al mando de la Fragata
Heroína, a tomar posesión de las Islas.
Por casi diez años no produjo el Gobierno de las Provincias
Unidas un ejercicio de competencias soberanas sobre las Islas
Malvinas. Sin embargo durante ese mismo período, Gran Bretaña
tampoco realiz6 acto alguno que pudiera oponerse a las
reivindicaciones de Buenos Aires de ser considerada como la
legítima sucesora de la Corona de España en los territorios
comprendidos en lo que fuera el Virreinato del Río de la Plata.
A partir de 1820 se suceden una serie de actos estatales que
confirman la efectiva ocupación de las Islas Malvinas por parte
de las Provincias Unidas. Entre otros, cabe recordar el permiso
oficial extendido por el Gobernador de Buenos Aires a favor de
Jorge Pacheco, para colonizar las Islas; el nombramiento del
Capitán Pablo Areguati como comandante de la Isla Soledad; el
efectivo asentamiento de Luis Vernet en 1826; las concesiones
terrestres y derechos de pesca otorgados a Luis Vernet por
Decreto del Gobernador de Buenos Aires del 15 de enero de 1828;
la creación de la Comandancia Política y Militar de las Islas
Malvinas e islas del Atlántico por Decreto del 19 de junio de
1829; el nombramiento de Gobernadores político-militares de las
Islas , etc.
Es justamente en el ejercicio de competencias en materia de pesca
que se generan conflictos con terceros Estados. El 30 de julio de
1831 al intentar imponer el Gobernador Luis Vernet su
jurisdicción sobre tres buques americanos, intervino en el
asunto el Cónsul de los Estados Unidos en Buenos Aires,
pretendiendo desconocer toda autoridad sobre las Islas. El
fundamento de esta posición parecería estar directamente
vinculado a la presunta violación de la libertad de comercio y
navegación, pretendida por las grandes potencias de la época
sobre los mares, costas y puertos del Atlántico Sur. El Capitán
Duncan del buque de guerra americano USS Lexington exigió en
Buenos Aires la libertad del buque Harriet capturado por Vernet y
el castigo de los actos perpetrados por éste, calificándolo de
pirata. Ante la falta de satisfacción a sus demandas el Capitán
Duncan llegó a bardo de la Lexington a Puerto Soledad el 28 de
diciembre de 1831. Tomó prisionero al encargado de la
guarnición, destruyó las instalaciones, se apropió de pieles y
otros bienes y declaró la isla libre de todo gobierno. Habiendo
tomado conocimiento de los hechos, el Gobierno de Buenos Aires
formuló una protesta contra el Gobierno americano el 14 de
febrero de 1832. El 10 de septiembre de ese año el Gobernador de
Buenos Aires nombró al Comandante político-militar interino,
Don Esteban Mestivier, y encargó a Don José María Pinedo, a
cargo del buque Sarandí, restituir el orden en las islas y
reparar los daños ocasionados por la Lexington en Puerto
Soledad. Dos meses después de haber asumido la Comandancia, un
amotinamiento de los soldados de la guarnición dio muerte a
Mestivier, en momentos en que la Sarandí no se encontraba en
puerto. Al regreso de ésta, Pinedo intenta controlar a los
insurrectos. Sorprendido Pinedo en el curse de esa acción, el
buque de guerra británico Clio llegó a Puerto Soledad y
sometió en enero de 1833 a las autoridades y población,
reivindicando esos territorios como pertenecientes a la Corona
Británica.
En el año 1835 una Corte de Justicia americana reconoció que
las acciones llevadas a cabo por Luis Vernet sobre buques
pesqueros americanos, encuadraban dentro de la actividad estadual
del Gobierno de Buenos Aires, responsable internacionalmente por
le territorio de las Islas Malvinas. La Corte expresó que un
oficial de los Estados Unidos no tenía derecho, sin expresas
ordenes de su Gobierno, de entrar en la jurisdicción territorial
de un Estado en paz con los Estados Unidos y tomar por la fuerza
propiedad encontrada allí, y reclamada por ciudadanos de los
Estados Unidos. Sin embargo en 1839 la Corte Suprema americana
denegó en otro caso el que las Islas Malvinas fueran parte de
los dominios bajo la soberanía del Gobierno de Buenos Aires.
La diferencia entre uno y otro reconocimiento por parte de la
justicia americana radica en que, en 1835 la Corte de Connecticut
se basó en pautas objetivas para determinar la naturaleza de los
actos impugnados como actos de Estado, mientras que la Corte
Suprema en 1839 se basó en directivas provenientes del
Departamento de Estado que manifestaron su posición política.
Hasta 1833 existen pruebas fehacientes del despliegue
jurisdiccional realizado por él gobierno de las Provincias
Unidas como legítimo sucesor de la Corona de España. Teniendo
en cuenta la jurisprudencia internacional sobre la materia, la
actividad desarrollada por el gobierno de Buenos Aires, es
suficientemente demostrativa del ejercicio de un dominio eminente
no controvertido en los hechos hasta 1833. En materia de
conflictos territoriales, la práctica estadual en el ámbito
internacional, aceptó la flexibilización del concepto clásico
de ocupación efectiva como modo de adquisición de territorios.
Precedentes jurisprudenciales reconocieron que la ocupación como
modo de adquisición de territorios no requiere de la existencia
de un asentamiento poblacional estable en cada sector del
territorio reivindicado, sino del ejercicio o despliegue
jurisdiccional de la autoridad del Estado reclamante.
La ocupación efectiva entendida como el alcance o la extensión
de jurisdicciones estatales sobre zonas poco pobladas o
prácticamente deshabitadas, o de difícil acceso, precluye la
viabilidad de reclamos basados en una mera expectativa sobre el
mantenimiento de la intención de considerarse Gran Bretaña,
como la titular de un derecho soberano. Asimismo, puede
argumentarse, que son distintos los grados de intensidad exigidos
internacionalmente a la ocupación como modo de adquisición de
un territorio, de la ocupación como base del ejercicio de un
derecho ya adquirido. Max Huber en el Caso de la Isla de Palmas
al referirse al derecho intertemporal distinguió entre el
derecho vigente a la adquisición de un territorio, de la
evolución del derecho posterior a esa adquisición a los efectos
de constatar el " mantenimiento " del derecho "
adquirido". La continuidad en la ocupación sobre el
territorio del Estado antecesor, dispensa al Estado sucesor de la
realización de actos constantes o frecuentes de jurisdicción,
cuando no existe un opositor que realice acto alguno como modo de
manifestar la vigencia de una mejor titularidad.
Protesta y
reconocimiento Británico
En cuanto a la actitud británica respecto de los actos de Estado
consumados por las Provincias Unidas sobre las Islas Malvinas,
cabe mencionar, que el encargado de negocios Británico en Buenos
Aires, Woodbine Parish, presentó el 19 de noviembre de 1829 una
protesta formal respecto de los alcances del Decreto del Gobierno
de Buenos Aires del 10 de junio de 1829, nombrando un Comandante
político-militar de las Islas Malvinas e Islas adyacentes al
Cabo de Hornos. La nota expresa que el mencionado decreto es
incompatible con los derechos de soberanía de la Corona sobre
las Falkland Islands, fundados sobre la base de un descubrimiento
original y subsiguiente ocupación, reconocida por España por el
acuerdo de 1771.
Esta intención de Gran Bretaña expresada en el acto de protesta
se contradice con la reiterada aquiescencia británica frente a
la actitud asumida por las Provincias Unidas, reivindicando ser
la legitima sucesora de España en las Islas Malvinas.
Avala esa aquiescencia el reconocimiento -no formal- de la
existencia de las Provincias Unidas como sujeto de Derecho
Internacional, consagrado en la Declaración del departamento de
Relaciones Exteriores Británico del 15 de Diciembre de 1823, que
expresa que "... El Rey mi amo... se ha servido nombrar y
designar al Señor Woodbine Parish al puesto de Cónsul General
de Su Majestad, en ese Estado..."
En igual sentido el Tratado celebrado en Buenos Aires entre las
Provincias Unidas del Río de la Plata y Su Majestad Británica
el 2 de febrero de 1825 establece en su preámbulo que "...
Habiendo existido por muchos años un comercio extenso entre los
dominios de Su Majestad Británica y los territorios de las
Provincias Unidas... y en apoyo de una buena inteligencia entre
Su Majestad y las expresadas Provincias... que sus relaciones ya
existentes, sean formalmente reconocidas y confirmadas por medio
de un tratado de amistad, comercio y navegación..."
En el texto inglés del tratado se identifica a W. Parish como el
Cónsul General de Su Majestad Británica en Buenos Aires y sus
dependencias. El art. primero establece que "habrá perpetua
amistad entre los dominios Y súbditos de S.M. el Rey del Reino
Unido de la Gran Bretaña e Irlanda y las Provincias Unidas del
Río de la Plata y sus habitantes". Mientras que el
artículo segundo expresa que "habrá entre todos los
territorios de S.M. británica en Europa y los Territorios de las
Provincias Unidas del Río de la Plata una recíproca libertad de
comercio..."
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"ARBIL,
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