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¿Es legal el aborto?: el caso mejicano.
El autor del libro "SIN MIEDO A LA VIDA" hace un interesante estudio sobre el asunto valorando especialmente el caso mejicano, que puede extrapolarse a toda Hispanoamérica.
Los partidarios de la liberalización del
aborto suelen adoptar como punto de vista lo que puede llamarse
"ética de las consecuencias", respondiendo a esta
pregunta: si se hace legal el aborto ¿las consecuencias serán
mejores o peores que las que se obtienen con el aborto ilegal? Se
aducen así las beneficiosas consecuencias en el orden de la
higiene, evitar la clandestinidad, decidir libremente sobre
"el propio cuerpo", etc. Quienes se oponen, en cambio,
a la legalización del aborto, adoptan comúnmente la perspectiva
que puede denominarse "ética de los principios". Se
toma como punto de partida el principio del respeto a la vida
humana, y entonces la pregunta que debe responderse es la
siguiente: ¿el fruto inmediato de la concepción es un ser
humano? Ante la respuesta a esta pregunta, el análisis de las
consecuencias - buenas o malas - resulta secundario. Pues
adoptado el principio del respeto a la vida humana, nadie
analizaría la cuestión de si prescindir en este momento de la
mitad de la humanidad, o de los ancianos, o de los débiles
mentales, acarrearía buenas o malas consecuencias sobre el resto
de los que quedarían con vida [1].
Cabe señalar que este análisis está enfocado primordialmente a
la legislación mexicana.
En la legislación
¿se protege al no nacido?
Algunos refieren un pretendido derecho al aborto que se remonta a
la época del imperio romano, porque -afirman-, el no nacido se
consideraba una parte del organismo de la madre, y se aduce a
favor de este argumento un documento sacado de su contexto real,
pues los romanos nunca pensaron mediante esa sentencia justificar
el aborto ni cosa que se le parezca. El texto más claro es uno
de Ulpiano (Lib. 24, ad Edictum, en D. XXV, IV, 2) en el que
comentando un rescripto de Marco Aurelio y Vero sobre un marido
que afirmaba que su mujer estaba encinta, lo cual ella negaba,
señala que: partus enim, antequam adatur, mullieris portio est,
vel viscerum (el hijo, antes del parto, es una porción de la
mujer o de sus vísceras). Si se lee completo el texto, se
aprecia con claridad que Ulpiano esgrime es argumento para
defender que es imposible, antes del parto, ejercer plenamente
los derechos que la patria potestad otorgaba al padre, entre los
cuales se contaba el tener al hijo en su compañía. En el caso
se trata de una pareja en proceso de divorcio, en la que el
marido, como siempre en el derecho romano, ejerce la patria
potestad sobre todos los hijos. Una vez nacido, el marido tendrá
derecho a llevárselo (ducere remitti) cosa que no puede realizar
antes del parto, porque su hijo es por entonces un trozo de la
madre. Entendido correctamente, el texto es un argumento más a
favor de la vida, pue no se autoriza al padre a llevar consigo al
hijo antes del parto. En el mismo texto del Digesto, se recogen
varios fragmentos del Edicto del pretor, regulando las facultades
de los tutores del vientre [2].
En la Digesta de Justiniano se reconoce al nasciturus como ser
humano (D. 1. 5. 26); y por eso, ha de ser considerado titular de
derechos, como si hubiese nacido (Nasciturus pro iam nato habetur
D. 1. 5. 7), cuando se trate de su ventaja (commodum). Este
principio -que la jurisprudencia romana creadora del tiempo
augusto introdujo en el sistema del ius civile, operando una
mutación cualitativa en las estructuras del pensamiento social y
jurídico no romano, así como de la entera civilización humana-
viene a ser una de las bases universales constitutivas del
edificio de los derechos inviolables del hombre, el derecho a la
vida. Toda la tradición jurídica ha sido posible durante casi
treinta siglos, desde el inicio mismo de la civilización del
derecho, porque el respeto de toda vida humana inocente se ha ido
formando sobre la base de la ontología del ser humano, de su
singular dignidad y superioridad frente a los otros seres, y no
de las simples consideraciones de orden político y pragmático.
Entonces, ¿cuáles han sido las causas del tumbo jurídico que,
negando el principio acerca del carácter inalienable del derecho
humano a la vida, está llevando a la legalización del aborto,
de la eutanasia y otros atentados contra la dignidad del ser
humano? [3].
No faltan quienes admiten que existe un derecho genérico a la
vida de las personas, pero se preguntan ¿quién es
verdaderamente persona? Y lo distinguen de ser humano, y de esta
manera operan una arbitraria discriminación entre una fase y
otra de su desarrollo. ¿En dónde están las raíces de esta
contradicción? En reconocer como titular de derecho sólo a
quien no depende de los otros [4].
Hace pocos años el aborto era considerado delito en todo el
mundo. La evolución en esta materia comienza en Europa con las
normas soviéticas de 1920, y recibe un fuerte impulso en
occidente posteriormente. Islandia (1935), Dinamarca (1939),
Suecia (1939), Alemania Oriental (1950), (Finlandia (1950),
Hungría (1950), Checoslovaquia (1954), Suiza (1954), Polonia
(1956), Rumania (1957), Noruega (1960). De 1967 es el Abortion
Act del Reino Unido. Bulgaria (1968), Alemania Occidental (1974),
Francia (1975), Italia (1978), Países Bajos (1981), Portugal
(1984), España (1985), Grecia (1986) y Bélgica (1990) [5].
¿Por qué se ha dado este cambio en las legislaciones? La
experiencia ha sido que se inicia hablando de la despenalización
para los casos límite, como por ejemplo en caso de violación o
que corra peligro la vida de la madre; posteriormente como una
solución al problema social que supone la práctica de abortos
clandestinos, luego se ha llegado a su completa despenalización
en nombre de la emancipación de la mujer. Considerando, a modo
de ejemplo, el caso de Suecia, se observa que en el año 1864, la
pena máxima prevista para el aborto procurado fue reducido a
seis años de trabajos forzados. El 1 de enero de 1939, el aborto
"terapéutico" se legaliza. Desde 1975 está a completa
discreción de la mujer hasta la duodécima semana de gestación,
y de ahí a la décimoctava, debe consultar a un asistente
social. En períodos posteriores, la decisión corresponde a la
Dirección General de Salud Pública y Previsión Social. Y las
estadísticas mostraron que el número de abortos legales
aumentó de 0.4 por 1000 mujeres durante el período 1939-43, a
3.7 diez años después. Los datos de la ONU hasta 1994 atribuyen
a Sueia 20.4 abortos inducidos por 1000 mujeres en edad fértil
[6].
En Estados Unidos a partir de la decisión Roe vs Wade del
22-I-73 se declaró lo siguiente:
a) Primer trimestre .- La decisión del aborto queda
absolutamente en manos de la mujer que consulta con el médico;
b) Segundo trimestre.- Sólo pueden existir restricciones
relativas a garantizar la seguridad del procedimiento para la
mujer, por ejemplo: personal, instrumental, método,
instalaciones adecuadas, etc.;
c) Tercer trimestre.- El aborto queda prohibido, excepto para
salvar la vida o salud de la madre. Pero el Tribunal Supremo en
una decisión posterior (Dolton), definió el término
"salud" de manera tan amplia, admitiendo factores
psicológicos, familiares, sociales, económicos, etc., que una
mujer queda "justificada" para abortar bajo cualquier
motivo [7].
En España se aprobó que la mujer pueda decidir el aborto si el
embarazo le supone un conflicto personal, familiar o social de
gravedad semejante a las tres situaciones antes admitidas: riesgo
para su vida o su salud -física o psíquica-, malformaciones en
el feto, o violación. Para abortar será preciso recibir un
asesoramiento previo, que informe sobre otras salidas como la
adopción. Además, en este caso el aborto habría que hacerse
dentro de las doce primeras semanas de gestación. Los datos
muestran que, en la práctica, el aborto es ya libre en España
invocando el supuesto de peligro para la salud psíquica de la
madre, que los médicos abortistas certifican fácilmente. Las
estadísticas revelan que este motivo es el que se invoca en el
97% de los abortos [8].
En China, la política del "hijo único" fue
obligatoria desde 1979. Las autoridades centrales se encargan de
formular las directrices ideológicas, y los gobiernos locales
concretan las sanciones e incentivos en función de la situación
local. Sobre el número máximo de hijos, en casi todas las
regiones residentes en ciudades, sólo pueden tener uno o dos, si
el primero es inválido; a los campesinos se permite tener dos
hijos si el primero es niña. El tercer hijo está vedado en casi
todas las normativas. Si una mujer queda embarazada y es soltera,
está obligada a abortar [9].
En México, el artículo 4° de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos en su tercer párrafo señala:
"Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre,
responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de
sus hijos", pero se refiere a la decisión de tener o no
aquellos hijos que puedan venir en el futuro, y no a los que,
estando concebidos, aún no han visto la luz.
Por otra parte, como ha quedado explicado en el capítulo
"La vida humana", el Derecho Civil coloca al concebido
bajo la protección de la ley y muestra el deseo del legislador
de darle la mayor protección posible, al considerarlo como
nacido.
Ahora bien, en materia Penal se clasifica el delito de aborto
dentro del título de los delitos contra la vida. En ese mismo
apartado se encuentran las lesiones, el homicidio, etc. De manera
semejante es tratado en todos los estados de la República
mexicana y se maneja como legal el aborto por violación, en el
que se corre peligro para la vida de la madre y el llamado aborto
terapéutico.
En resumen, se puede concluir que la legislación mexicana sí
protege al no nacido, sin embargo, es necesario señalar que
carece de claridad, pues por una parte defiende la vida humana
hasta descender al detalle de considerar nacido al concebido; y
por otra, no expresa de manera contundente, en la Constitución
por ejemplo, el respeto que se le debe.
Exposición de
motivos para una adición a la Constitución
La necesidad de someter a revisión el ordenamiento jurídico a
la luz de las cambiantes circunstancias y ajustarlo a las nuevas
necesidades, conduce a las siguientes consideraciones:
Para conseguir un verdadero Estado de Derecho resulta necesario
ejercer no sólo la facultad, sino la obligación de dotarse de
los conocimientos suficientes para hacer frente a las nuevas
interrogantes y situaciones. Esto, que resulta importante para
cualquiera de los tres poderes, es más apremiante para el caso
del legislativo.
Siendo que la misión del Estado ha de estar dirigida a asegurar
el mínimo existencial de cada persona, la meta es un orden que
pueda ser sentido como justo, incluso según las cambiantes
circunstancias, puesto que las decisiones de ahora, influyen en
las condiciones de vida de las generaciones venideras, pues lo
que hoy se decide no es corregible inmediatamente, sino tan sólo
en un futuro más o menos lejano; y en caso de cometer
equivocaciones, no basta con desandar lo andado y eliminar las
causas para que no se repitan los errores. En la medida de lo
posible, los problemas habrán de ser anticipados con el fin de
que el daño o los perjuicios, ni siquiera lleguen a producirse.
Es de esperar el esfuerzo en favor de hacer hoy lo que convenga a
los intereses de quienes vayan a nacer en el futuro, así como
anticiparse a las necesidades de las generaciones siguientes.
Nadie quiere arriesgarse al reproche de que actúa sin
sensibilidad social o de que no colabora al triunfo de los nuevos
acontecimientos, pero realmente ¿qué contribuye al verdadero
progreso humano?
Cualquier ley presupone la
existencia de unos principios mínimos, y en especial la parte
dogmática de toda Constitución muestra un orden de valores, de
tal manera que la universalidad del ordenamiento jurídico recibe
directrices e impulsos de esa jerarquía.
No se trata de máximas de formulación ideológica, sino más
bien de aquellos principios fundamentales que se requieren como
base de la convivencia en una comunidad organizada.
Por eso, el Derecho es algo más que la forma en la que son
declaradas como generalmente vinculantes las decisiones adoptadas
por la dirección del Estado. También el propio Estado está de
alguna manera dominado por el Derecho. El Derecho contiene
determinados pincipios fundamentales a los que todo el mundo
-incluso el Estado- debe estar sometido. Los derechos subjetivos
públicos del gobernado, es decir, aquellas garantías
individuales y sociales que la Constitución establece en su
parte dogmática, constituyen una limitación a la potestad del
Estado.
La dignidad y el respeto a la vida del ser humano, es un valor
excelso y por tanto, debe ser reconocido expresamente en la Ley
Fundamental. La decisión a favor de la propiedad privada, o la
especial protección a la familia, se fundan necesariamente en
posiciones de valor. Cuando constan en la propia Constitución
responde al objetivo de fortalecer la eficacia de los derechos
fundamentales. De ordinario, este orden de valores, es una
descripción del contenido normativo de los derechos
fundamentales.
Actualmente el orden de valores de la Ley Fundamental y las leyes
que sirven a su ejecución, compensan, hasta cierto punto, la
pérdida de referencias orientativas. Por tanto, para conservar
el Estado de derecho, hemos de buscar la preservación de
aquellos valores que se ven amenazados o en peligro de
desaparición.
A este respecto se empieza a notar como últimamente se ha venido
transformando la percepción de aquellos principios considerados
como inmutables. Solamente a guisa de ejemplo, se pueden citar
los graves problemas referentes al aborto, a la eutanasia, a las
varias formas de fecundación artificial, a la experimentación
sobre embriones humanos, a la clonación, etc.: hechos todos de
gran trascendencia social y política, ética y filosófica.
Toda esta vasta y compleja problemática ha hecho sentir la
necesidad y la urgencia de llegar, también con la ayuda de la
genética, a una exacta y objetiva comprensión y delimitación
del derecho del hombre a una vida digna. Un derecho que, siendo
de los fundamentales, está por ello en la base de los conceptos
mismos de Derecho y, por tanto, en la base del concepto mismo de
la civilización humana. Porque sin respeto de la persona no
existe Derecho, y sin respeto al Derecho no existe Civilización
[10].
Se trata de una cuestión que, de ser solucionada inadecuadamente
en el nivel legislativo, se revela como un peligroso principio de
disolución para todo el ordenamiento jurídico.
¿En base a qué
proteger al no nacido?
Como ha quedado explicado en el capítulo "La vida
humana", la unión de las dos células que se denominan
germinales, dan origen a un nuevo individuo de la especie humana.
Lo mismo señala la Ley General de Salud, vigente desde 1997, en
su artículo 314, fracción III, cuando señala que las células
germinales son las células reproductoras masculinas y femeninas
capaces de dar origen a un embrión.
Ha quedado demostrado, también en el capítulo "La vida
humana", que desde el momento en que un individuo es
concebido, el Derecho lo considera persona.
Además, la legislación penal tipifica el delito de aborto
dentro de los delitos contra la vida y la integridad de las
personas, y se define como "la muerte del producto de la
concepción, en cualquier momento de la preñez".
El capítulo "Ley natural: ¿un invento?" demuestra que
estas leyes son leyes de siempre.
En base a lo anterior se formula esta pregunta: Cuando la
legislación protege la vida humana ¿en quiénes se ha pensado?
¿tan sólo en los que han logrado nacer? o ¿se han incluído a
los no nacidos?, aunque algunos no entren en la categoría de los
denominados normales: sin defecto físico o psíquico. ¿Se ha
pensado proteger a los débiles, a los indefensos, a los
inocentes? Si la respuesta es sí, sólo entonces se incluye a
los no nacidos.
Propuesta para una
adición a la Constitución
Dado que los derechos fundamentales deben existir en beneficio de
todos, es necesario que la protección de la vida humana sea
regulada con mayor claridad desde el momento de la concepción
hasta la muerte, y no sólo garantizada a quienes puedan disponer
de su ejercicio o reclamo.
El presupuesto fundamental para la defensa de cualquier derecho,
requiere, en primer lugar, el respeto absoluto a la vida humana y
en especial, por su indefensión e inocencia, la de los no
nacidos. Actualmente, con el desarrollo de la genética, nadie
puede negar razonablemente que el individuo formado por los
gametos provenientes de individuos de la especie homo sapiens,
pertenezca también él a la especie homo sapiens, es decir, que
no le falta nada para ser definido, desde su concepción, como
"ser humano".
El ser humano no nacido, por ser persona, goza de una dignidad
propia. Lo más suyo que tiene es la vida, por lo que este
derecho debe ser protegido y hecho respetar. Por tanto, ser
considerado persona humana, no debe ser una característica que
aparece sólo a partir de un cierto intervalo de tiempo después
del nacimiento, y que se puede perder en el transcurso de la
vida. Si en materia de Derecho Penal es preferible que se escape
algún culpable a que sea condenado un inocente, ¿qué
justificación tendrá dejar de proteger al no nacido, en
cualquiera de los posibles atentados a su vida?
Por tanto, con el objeto de sentar las bases para un cuerpo de
leyes sólido y acorde a la dignidad humana, que exprese de
manera clara la protección a la vida del no nacido, se propone
la reforma por adición a la Constitución, para quedar como
sigue. Toda persona tiene derecho a la protección de la vida y
la salud desde el momento de la concepción hasta su muerte.
Defender la vida a nivel Constitucional, desde el momento de la
concepción hasta la muerte, no es un programa político ni una
alternativa cultural, supone alejarse de la violencia y una
manera concreta de alcanzar la paz.
Sin duda alguna, de aquí se derivarán beneficos de mayor
justicia y respeto del hombre por el hombre. No es un impulso
circunstancial el que lleva a empeñarse en esto, se trata de
defender el derecho a la vida y el respeto a la democracia de un
pueblo al que no se debe defraudar.
Ya está previsto proteger el derecho a la vida del concebido en
la ley civil y penal, ¿para qué incluirlo en la Constitución?
De esta prevista objeción emerge la evidente ausencia de
voluntad en afirmar un derecho a la vida, fundamental e
inalienable, pues si bien es verdad que está previsto en la
legislación, sin embargo, la protección es muy deficiente, lo
cual es fácilmente observable al considerar las actuales
amenazas a la vida en otros países y en México mismo. Algunos
ejemplos los podemos observar con el llamado "aborto
eugenésico", es decir, malformaciones físicas o mentales,
que se consideren graves, ya es legal en los Estados de Baja
California Sur, Coahuila, Colima, Chiapas, Durango, Guerrero,
Oaxaca, Puebla, y Yucatán; y, aún sin especificar que sea
grave, en los estados de Quintana Roo y Veracruz; por
"motivos económicos" en Yucatán; por
"inseminación no deseada" en Baja California Sur,
Colima, Chihuahua y Guerrero.
Un caso reciente es el de Yucatán, en donde un sólo partido
decidió la suerte de los concebidos en ese estado de la
República: 15 legisladores del PRI manifestaron su total apoyo a
la iniciativa que el 5-I-00 envió el Gobernador, mientras los
ocho del PAN y los dos del PRD se opusieron. Así las cosas, el
código Penal establece que el aborto no es sancionable en los
siguientes casos:
a) cuando sea causado por acto culposo (accidentalmente) de la
mujer embarazada;
b) cuando el embarazo sea el resultado de una violación;
c) cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra
peligro de muerte a juicio del médico que la asista;
d) cuando el aborto obedezca a causas económicas graves y
justificadas y siempre que la mujer embarazada tenga ya cuando
menos tres hijos;
e) cuando se practique con el consentimiento de la madre y del
padre en su caso y a juicio de dos médicos exista razón
suficiente para suponer que el producto padece alteraciones
genéticas o congénitas graves [11].
También se ha llegado a considerar legal el aborto cuando el
embarazo cause grave daño a la salud de la madre, sin
especificar qué se considera por "grave daño a la
salud"; así se establece en los estados de Guerrero,
Hidalgo, Jalisco, Estado de México, Michoacán, Nuevo León, San
Luis Potosí, Tamaulipas, Tlaxcala y Zacatecas.
Dentro de esta situación favorable al aborto, el caso más
crítico se presentó en Chiapas ya en 1990, cuando se aprobó un
artículo en el cual se autorizaba el aborto por razones de
planificación familiar y en el caso de una mujer soltera
embarazada; el texto es el siguiente: Art. 136 "No es
punible el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de
violación, si se realiza dentro de los noventa días a partir de
la concepción; cuando a causa del embarazo la madre corra
peligro de muerte o pueda determinarse que el producto sufre
alteraciones genéticas o congénitas que den por necesario el
nacimiento de este con trastornos físicos o mentales graves,
cuando el aborto se efectúe por razones de planificación
familiar en común acuerdo con la pareja; o en el caso de madres
solteras, siempre que tales decisiones se tomen dentro de los
primeros 90 días de gestación y previo dictamen de otros
médicos, cuando sea posible, y no sea peligrosa la demora".
Sin embargo, este nuevo artículo no se encuentra vigente en la
actualidad debido a que se recolectaron más de 200,000 firmas en
contra de esa reforma del código Penal, determinando el Congreso
del Estado suspender su aplicación en tanto la Comisión
Nacional de Derechos Humanos emitiera una opinión al respecto,
la cual, a la fecha, aún no se realiza.
Y, en otros países en los que ya es permitido legalmente el
aborto como Estados Unidos, Australia y sobre todo Holanda se
está librando la batalla jurídica de la eutanasia; en Europa, y
específicamente en Inglaterra, con la clonación de seres
humanos.
Así las cosas, no vaya a ocurrir que, en la práctica, la vida
sea un derecho fundamental, pero sólo de los nacidos, porque,
aún cuando existe un interés en el ordenamiento jurídico de
proteger al concebido, lo es mediante un estatuto diferente e
inferior del que corresponde a las personas nacidas. Así, el no
nacido puede llegar a ser considerado por el Derecho de una
manera que no difiere mucho de las simples cosas, y su mayor o
menor protección dependería de las más variadas cuestiones de
oportunidad: demográficas, económicas, reproductivas,
psicológicas, sociológicas, ecológicas, biológicas. En la
historia del Derecho se encuentran situaciones vejatorias
similares, donde en diferentes épocas y apelando a las más
variadas justificaciones, se ha negado personalidad jurídica a
determinados seres humanos, transformando el Derecho en una
herramienta de opresión, más que en una de liberación [12].
Por ejemplo, con la esclavitud , la discriminación racial, la
falta de derecho al voto para la mujer, etc. Ha sido necesario
cambiar muchas cosas y corresponde a los legisladores hacerlo.
Es verdad que los artículos 22 del código Civil y los relativos
al aborto del código Penal establecen la protección al no
nacido, con fundamento en los artículos 1° y 14 de la
Constitución Federal, sin embargo, el deber de proteger la vida
humana, también la del no-nacido, no se encuentra
específicamente señalada en la Constitución, a pesar de ser un
valor fundamental entre todos los bienes que el Estado debe
proteger.
También cabe mencionar que la adición que se propone resulta
totalmente congruente con los preceptos de la legislación, o, de
no ser así, ¿a quién protege la Constitución Federal en el
párrafo segundo del Art. 14 cuando señala que "nadie
podrá ser privado de la vida"? ¿no estará aludiendo
específicamente al ser humano? Y respecto al momento preciso al
que se refiere ¿no es congruente con la legislación de todos y
cada uno de los Estados de la República, que sea desde la
concepción, según lo establecido por el Art. 22 del código
Civil?
Por lo tanto, con la adición se precisa la protección a la vida
humana "desde el momento de la concepción", haciendo
más específico lo señalado por el Art. 14 Constitucional, pues
actualmente el numeral 22 del código Civil y los preceptos que
tipifican el aborto en el código Penal lo intentan, pero sin
garantizarlo.
Con la adición propuesta se
concretaría de manera específica, clara y congruente, el inicio
del derecho irrestricto a la vida. Específica: al señalar que
se protege la vida humana "desde el momento de la
concepción". Clara: porque hasta ahora es sólo la
legislación secundaria quien lo menciona de esa manera
-legislación, apunto ahora, supeditada a cambios-. Congruente:
con la voluntad de los legisladores que establecieron el Art. 22
en todos los estados de la República Mexicana.
La conclusión a la que se puede llegar es que la legislación en
México protege al no nacido desde que es concebido; sin embargo,
ese amparo carece de contundencia. Si se protege la vida humana
desde el momento de la concepción en el código Civil y Penal
¿qué problema existe en que se determine en la Constitución?
Ninguno.
Por lo mencionado hasta el momento, cabe preguntar: ¿de
continuar la legislación como hasta ahora, existe el peligro de
que aumenten las excusas absolutorias para el aborto, o incluso
de abrir nuevas brechas contra la vida humana? Y la respuesta es
que, en la práctica, sí es posible, como es fácilmente
comprobable al observar las legislaciones de las entidades del
País.
Visto lo anterior, se puede concluir que la protección actual
para el concebido no resulta suficiente, llamando poderosamente
la atención la oposición para llevarlo a la Constitución.
¿Serán concientes de lo que es y signfica -en cuanto a
justicia- un aborto? ¿Habrán visto alguno? ¿No sería
necesario que la sociedad observara lo que realmente es? Porque
todos opinamos al respecto, pero no está claro que esos mismos
sepan a fondo qué es.
Conclusiones
1° Los artículos 22 del código Civil y 329 del código Penal,
establecen una clara protección al no nacido, y tiene su
fundamento en los artículos 1° y 14 de la Constitución
Federal.
2° El deber de protección a la vida humana -también la del
no-nacido-, no se encuentra específicamente señalada en la
Constitución, a pesar de ser un valor fundamental entre los
bienes que el Estado debe proteger.
3° Ese mismo deber obliga al Estado a conservar y fomentar en la
conciencia popular el respeto por la vida del no-nacido.
4° Adicionar la Constitución para proteger la vida del no
nacido, no sólo no pugna con la Constitución, sino que es
coherente con los códigos Civil y Penal de todos los Estados de
la República.
5° Conviene adicionar la Constitución de la siguiente manera:
Toda persona tiene derecho a la protección de la vida y la salud
desde el momento de la concepción hasta su muerte.
¿A qué se
llamará progreso en relación al no nacido? ¿es humanitario
eliminar al ser humano más indefenso?
Para emplear la palabra "progreso" se requiere un
código ético definido. No se puede ser progresivo sin poseer
una doctrina, porque por su propio nombre progreso indica una
dirección, y en el momento en que nos hallamos en la menor duda
acerca de la dirección, dudamos en el mismo grado acerca del
progreso [13]. Por ello, en materia de protección al ser humano
no nacido ¿qué doctrina se estará siguiendo? y ¿habrá un
verdadero progreso en seguirla?
La Historia enseña que han existido errores en las
legislaciones, incluso graves, con relación al trato que se da
al ser humano. Así lo ha demostrado la existencia de la
esclavitud, la discriminación racial con negros, indígenas,
judíos y a las propias mujeres. Ahora son tristemente célebres
aquellos que tomaron esas malas decisiones legislativas. El caso
más actual de discriminación es con el no nacido.
Sin embargo se ha llegado a considerar legal el aborto porque se
dan determinadas condiciones: discapacidad, embarazo como
consecuencia de una violación, peligro para la vida o la salud
de la madre, etc.; o por el sistema de plazos, cuando el tiempo
de embarazo es menor al que la ley establece para poder abortar.
En esos casos cabe la pregunta ¿por qué el aborto será legal?
¿cuál es el motivo por el que alguien está o no a favor de
él? ¿existe la información necesaria? ¿es una causa
humanitaria?
Actualmente no existe duda de que el no nacido es un ser humano;
así lo declara la genética, la embriología, la inmunología,
los estudios por ultrasonido, etc. Aún así, no faltan personas
que sostienen que el no nacido es humano a partir de que la
corteza del cerebro está completamente desarrollada y empieza a
funcionar, colocando este evento alrededor de los siete meses de
gestación, por tanto, ¿habría qué tirar a seismesinos?
Ante este curioso caso es de suponer que, además de la búsqueda
de la verdad sobre este asunto pueda existir otro motivo, no
precisamente filantrópico, porque ¿qué humanitario será
eliminar al ser humano más indefenso? ¿habría qué tirar a
seismesinos?
El poder legislativo pertenece actualmente a la clase de
soberanos que tienen poder sobre la vida y sobre la muerte, sin
embargo ese poder no debe ejercerse arbitrariamente o en contra
de las personas. Si el respeto absoluto a la vida humana no forma
parte de ese bagaje cultural necesario en toda civilización,
entonces ¿qué habrá de importante que nos pueda unir? si en
esto -el respeto a la vida- no acabamos de ponernos de acuerdo,
entonces ¿en qué lo estaremos? [14].
¿Se tutela
eficazmente con las normas jurídico-penales la vida del
concebido?
Fue especialmente a partir de los años setentas cuando se inicia
un cambio contrario a la vida en las legislaciones de algunos
países de occidente, al no considerar antijurídico el aborto
para el caso de violación, ni tampoco cuando está en riesgo la
vida de la madre. Últimamente se ha ido a más, al autorizar
legalmente el aborto eugenésico y cuando peligra la salud de la
madre, abriendo, en la práctica, cualquier posibilidad de
aborto, hasta llegar al momento actual, en el que muchos países
lo admiten a petición de la madre.
Ahora bien, es verdad que el legislador establece las sanciones
penales según el valor que le otorga a los bienes jurídicos
protegidos, que en el caso del aborto, considera al concebido de
menor valor que uno ya nacido, pero esto es anticuado, fuera de
la realidad científica; por eso mismo es necesario adecuar la
legislación a los avances del conocimiento, así como evaluar la
situación de angustia por la que puede atravesar una mujer
soltera y embarazada, o con problemas serios, para quien la
presencia de un nuevo hijo representa otro problema más. Debemos
mirar cuidadosamente a las especiales circunstancias de una
víctima de violación embarazada, porque ¿podrá un aborto
resolver el problema?
Por lo tanto, no es suficiente la adición a la Constitución
para conseguir mayor justicia, se requiere también atender a la
legislación secundaria, como lo es específicamente el código
Penal que regula el delito del aborto.
a) Adecuación a
los avances
El derecho penal -como todas las ramas del derecho-, tutela
bienes que se ponen de manifiesto en normas jurídicas para su
mejor protección; y si bien de alguna manera las convicciones
culturales de la comunidad se reflejan en ellas, aprobando o
desaprobando ciertas conductas en base a lo que se percibe como
adecuado, ello no resta -sino al revés, lo confirma-, el que se
modifiquen cuando se consideran menos justas que las nuevas
propuestas.
Sin embargo, la justicia o la falta de ella, no se puede medir
sólo en base a la opinión de una mayoría en el Congreso, poque
no garantiza que la dignidad del hombre sea debidamente respetada
y promovida; en esto se precia un Estado democrático, en el que
todos tienen el derecho de exponer y defender su opinión.
Es cierto que la democracia es el mejor de los sistemas de
organización política, porque garantiza, mediante el sufragio
universal, el relevo pacífico en el ejercicio del poder, pero la
democracia y su instrumento, la regla de la mayoría, no es un
método para la investigación de la verdad. La verdad se puede
adquirir por la evidencia, la demostración concluyente o el
fidedigno testimonio ajeno; lo que no se puede hacer es someterla
a votación. De aquí que existan leyes que, aun siendo
promulgadas democráticamente, no merecen ese nombre. La ley,
según la definición clásica, es la ordenación racional, para
el bien común, promulgada por quien tiene potestad para ello. De
acuerdo con esta definición, las leyes, entre otras, la del
aborto, no son leyes sino corrupciones de ley, ya que no están
inspiradas en la razón, sino en la voluntad de la mayoría; no
producen el bien común que es el bien de todas y cada una de las
personas; ni han sido decididas por quien tiene potestad para
ello, porque ningún poder legislativo, aunque tuviera el
respaldo de los que estén en turno, tiene potestad para derogar
un derecho de la persona tan primario y fundamental como lo es el
derecho a la vida y a su protección por el Estado [15].
Así sucede con el aborto, que aun cuando es considerado como un
delito contra la vida y la integridad de las personas, resulta
poco adecuado el tratamiento que se da al no nacido, debido a que
la legislación no lo valora como un ser humano igual a los
demás. La prueba más clara de esto es la experiencia en las
legislaciones que tienden, cada vez más, a admitir la práctica
del aborto libre, a pesar de que la ciencia, como medio auxiliar
del derecho Penal, ha demostrado que el "ser en
gestación" tiene impresas todas las características
humanas desde el momento de la unión de los gametos femenino y
masculino, constituyendo un individuo de nuestra misma especie.
Pues bien, esa despenalización que paulatinamente se está dando
no parece obedecer a una situación de justicia, sino todo lo
contrario, porque la evidencia de su humanidad, está, cada vez
más claramente, a favor del concebido.
b) Reformar
"el aborto"
Es necesario, pues, modernizar el tipo penal, adecuarlo a los
avances de la genética y la embriología. Por ello, habría que
sustituir, por anacrónico, en el capítulo relativo al aborto,
el concepto de "producto de la concepción", que en su
momento fue tomado de la ciencia médica, por el de "ser
humano", más adecuado a los conocimientos que nos
proporciona la genética moderna. Y algo semejante cabría hacer
con el párrafo que establece "en cualquier momento de la
preñez", por el de "no nacido" en el artículo
329 del código Penal para el Distrito Federal. ¿Por qué?
Porque algunos procedimientos de reproducción humana no inician
en la interioridad del cuerpo, sino que se realizan
extracorpóreamente y por tanto técnicamente no existiría
preñez, este es el caso de la clonación, de la fecundación in
vitro, y de la manipulación genética de embriones.
c) Mayor protección a
la mujer
Respecto de los artículos 330, 331 y 332 del código Penal para
el Distrito Federal tenemos lo siguiente:
1° Es necesario distinguir entre la sanción para la mujer que
aborta y los otros sujetos del delito. La decisión de abortar en
una mujer soltera y embarazada, o con problemas serios, para
quien la presencia de un nuevo hijo representa agravar las cosas,
es, sin duda, signo de que está muy afectada. Pero ese no es el
caso de quienes lucran ante la crisis de esa mujer. Para ella, el
aborto supondrá un daño a sí misma, por esa unión natural que
existe desde el seno materno entre una madre y su hijo. Ella es
quien, en condiciones normales, más goza su embarazo. Es una
experiencia que una madre no cambia, y que si la destruye, se
perjudica a sí misma [16].
2° Por ese mismo deterioro, habrá qué reducir la pena
privativa de la libertad para la madre y proporcionarle una
terapia encargada a especialistas, ya que es la mujer quien tiene
la custodia natural de la vida humana desde sus inicios, y si
voluntariamente la interrumpe, queda emocionalmente perturbada
para esa tarea.
3° Matar a un ser humano indefenso, en el lugar que la
naturaleza lo proveyó de seguridad, implica obrar con las
agravantes de responsabilidad penal, por lo que se deberá
aumentar la pena a los autores del delito. Sin embargo, se
prescinde de la suspensión en el ejercicio profesional, con el
propósito de asegurar la inmediata reintegración a la vida
laboral, sin estigmas posteriores a la privación de la libertad.
Así se protege más a la mujer, también alejándola del aborto:
1º Reduciendo la pena privativa de libertad para ella.
2º Impidiendo que se hagan un daño psicológico y en ocasiones
físico.
3º Al evitar que las mujeres sean orilladas a abortar por parte
de quienes no aceptan la responsabilidad ante un embarazo
inesperado.
Se propone además la derogación de los artículos 331 y 332,
por quedar incluidos en el segundo párrafo del artículo 330 del
Código.
Aborto por
violación: ¿a quién beneficia?
¿Es necesario conservar el aborto por violación y apoyar
suficientemente a las mujeres violadas que quedan embarazadas?
En el artículo 333 del código Penal para el Distrito Federal se
establece el aborto para el caso de violación, debido a lo cual
es legalmente factible privar de la vida al no nacido (aun cuando
específicamente esté protegida su vida por el artículo 22 del
código Civil). Por tanto, contrasta el artículo 333 del código
Penal, que autoriza la práctica del aborto cuando el embarazo es
resultado de una violación, con el 22 del código Civil.
Ahora bien, ¿qué acaso no debe protegerse la vida del ser
humano no nacido? ¿será el espíritu de la ley acabar con los
seres más indefensos e inocentes? y, más de fondo, ¿será
éste el camino para cesar la violencia?
Las estadísticas revelan que el 2% de las mujeres que buscan un
aborto han quedado embarazadas como resultado de una violación
[17].
El trabajo realizado en México, por quien asiste a mujeres
violadas y embarazadas reporta que de 11,178 mujeres atendidas
que buscaban abortar, en cuanto se les informó la realidad del
aborto y sus consecuencias, el 95% lo descartó como una
solución [18].
Atender a quienes han resultado embarazadas por una violación es
un asunto que debe resolverse prioritariamente en cualquier
estado de Derecho, pues se trata de una grave situación de
injusticia para aquella mujer violentada en su vida sexual; sin
embargo, no se justifica que, en el camino hacia dicha solución,
se continúe acabando con la vida de quien no ha cometido
infracción alguna: el nasciturus (no nacido). Incluso -es
necesario comprender que- contando con la ayuda del Estado, no
queda asegurada la conveniente atención a esas pobres mujeres,
pues la maquinaria gubernamental puede ser lenta e ineficaz. En
todo caso, la urgencia por dar una adecuada solución ha de
conducir hacia la solidaridad social por parte de la ciudadanía,
pero de ninguna manera debe ser una condición que permita el
homicidio de un inocente [19].
Así, en México existen instituciones privadas que realizan una
tarea de asistencia a personas bajo esa difícil situación,
entre ellas se encuentran: Centros de Ayuda para la Mujer (CAM) y
Vida y Familia (VIFAC).
Qué duda cabe que sufrir una violación es una experiencia
traumática que queda acentuada por el embarazo. Ante esta
situación, la legislación vigente -siguiendo un criterio
denominado de "no exigibilidad" de una conducta
considerada como heroica- concede la posibilidad de optar por el
aborto, debido al desagrado que causa la manera en que ese ser
humano ha llegado a concebirse, así como el trauma psicológico
que significaría llevar nueve meses el embarazo. Sin embargo, es
necesario reconocer que, por desgracia, una vez ocurrida la
violación, no es posible arreglar las cosas, dar marcha atrás y
continuar como si nada hubiera sucedido. Lo mejor es que esa
situación nunca se hubiera dado, no hubiera devenido, pero ya no
es posible regresar los acontecimientos. Es por ello que resulta
necesario castigar con severidad a los autores de un delito de
esa naturaleza. En cambio, lo que habría que reformar en las
legislaciones, porque resulta completamente falto de justicia y
equidad, es que continúe siendo legal el aborto para el caso de
violación, pues se está imponiendo una sentencia de muerte a un
inocente, por el delito que cometió su padre. Para el violador,
la pena consistirá en la privación de su libertad; en cambio,
al hijo de la víctima, la muerte. Algunos comentan que no es
ético forzar a una mujer para que lleve el embarazo fruto de una
violación, pero en lo que no profundizan es en si existe otra
mejor alternativa que el aborto, o dicho de otra manera ¿es
ético matar a un inocente? ¿Una madre debe pagar por los
delitos de su hijo? ¿por qué, entonces, el hijo debe hacerlo
por los de su padre? [20].
Es algo tan absurdo, como lo sería que a las personas que están
esperando recibir la pena capital se les conmutara para
aplicársela a otro. No habría alguien cuerdo que estuviera de
acuerdo en ser él mismo, aún cuando se le explicara que no se
trata de nada personal, ni que se lo aplican por considerarlo un
delincuente, sino exclusivamente para que pague por él [21].
Y es que cuando la supervivencia humana queda condicionada a la
decisión discrecional de un tercero, no hace más que consagrar
una discriminación entre los seres humanos. Cuando se subordina
la protección de la vida humana a la concesión de pronunciarse
sobre la finalización de la vida de alguien, se viene abajo toda
idea de derecho, a favor de la instauración de privilegios, en
especial, del privilegio de vivir [22].
De tal manera que, continuar con el embarazo y llevarlo a su
término -entregando al bebé en adopción, si así lo desea la
madre-, resulta más en conformidad con la justicia, que la
posibilidad de eliminar a un inocente para resolver un delito. En
México y en todo el mundo, existen muchos matrimonios dispuestos
a acoger, como hijo propio, uno adoptado, aun cuando su origen
sea una violación.
Por otra parte está comprobado que madre e hijo son ayudados al
preservar la vida, al no perpetuar la violencia. Abortar sólo
agrega un trauma más a la víctima de la violación. Rara vez se
han estudiado los mejores modos de ayudar a las víctimas de
violación. En este sentido, es revelador lo que comenta Sandra
Mahkorn en Psychological Aspects of Abortion; ella se
especializó en el asesoramiento a mujeres violadas. Estudió los
casos de unas mujeres embarazadas por violación. De entre ellas,
sólo cinco eligieron abortar. De las otras 28 que dieron a luz,
17 dejaron a sus pequeños en adopción, y 3 se hicieron cargo
del bebé. En los 8 partos restantes fue imposible saber cuál
fue el destino del niño. Aquellas mujeres encontraron razones de
peso para no abortar. En primer lugar, varias pensaban que el
aborto era simplemente otro acto de violencia, inmoral y
homicida. Una de ellas afirmó que el quitar la vida al pequeño
sólo le causaría nuevos motivos de ansiedad. En segundo lugar,
algunas veían un significado en ese hijo. El niño había
irrumpido en sus vidas sin pedir su parecer pero, por otra parte,
intuían algún tipo de sentido oculto tras ese acontecimiento. Y
aunque no eran responsables en su concepción, lo cierto es que
había sucedido y afrontarían las consecuencias. Además, la
víctima de una violación entiende, en lo más profundo de sí,
que si lleva a término el embarazo, habrá triunfado sobre la
violación. Seguir adelante es la mejor manera de demostrar que
ella es mejor que el hombre que la forzó. El aborto no ayuda a
las víctimas de una violación. Por otro lado, el nacimiento del
bebé puede ser una victoria para ella, y en cambio, es muy
probable que el aborto dificultara su recuperación al aumentar
los sentimientos de culpabilidad y vergüenza que socavan su
propia estima [23].
Mujeres que fueron violadas y abortaron, permanecen con el trauma
del aborto, incluso pensando que no hubo más remedio: "Sí
me siento culpable, sé que Dios me ha perdonado muchas cosas, no
sé si me ha perdonado eso, yo misma no me he perdonado, pero no
había otra alternativa. En ese entonces yo no podía con mi
vida, no podía mantenerme yo y menos a otra criatura" [24].
Sin embargo sí existen alternativas. Otra mujer que sufrió una
violación, en el séptimo mes de embarazo comenta: "A mí
me hubiera gustado que mi primer hijo hubiera nacido del amor, y
si me quedo con este bebé me estará recordando siempre lo que
me pasó. No sé si alguna vez pueda llegar a quererlo, tal vez
lo rechace, por eso prefiero que tenga una familia donde pueda
estar mejor (...) no podía responder con un crimen a otro
crimen" [25].
Es necesario también fijar la atención en quienes promueven el
aborto, porque están contribuyendo al abuso sexual escondiendo
el crimen de forma que la explotación continúe.
Respecto al violador, si alguien sugiriera que se penalizara con
la castración o la muerte a los violadores, seguramente se
levantaría una gran polémica en la sociedad:
1° Por la incertidumbre que se generaría de si sería la
verdadera solución.
2° Otros quizá, por lo desproporcionado de la pena.
3° Algunos más por la sola posibilidad de no haber acertado con
el culpable.
La pregunta entonces es ¿por qué se insiste en matar a
inocentes? ¿qué razones se pueden argüir para justificarlo?
Sugerir el aborto para el caso de violación, es pretender
compensar una injusticia con otra injusticia.
Resulta, pues, necesario, suprimir el aborto para el caso de
violación por lo siguiente:
1º El ser humano, aun el concebido, es una persona que no ha
cometido ningún delito, y sin embargo es tratado peor que el
violador ¿por qué se niega el derecho a vivir a una persona por
un delito que cometió su padre?
2º El no nacido está imposibilitado para incurrir en falta
alguna.
3º Los menores son ininputables para infringirles penas.
4º Por disposición expresa del artículo 22 de la Constitución
Federal, la pena de muerte se reserva para ciertos delitos, entre
los cuales no se encuentra el haber sido concebido.
Pero, sobre todo lo anterior, está el hecho de que no se trata
de un conejo al que se aborta, sino que es un ser humano a quien
se priva de la vida.
Por lo tanto, ¿es aceptable que el aborto siga regulado en sus
actuales términos, a pesar de que desde el momento de la
concepción es un ser humano? ¿qué justificación existe para
eliminar a un ser humano que aún no ha nacido? ¿no seremos
capaces de buscar y admitir soluciones menos violentas para
llevar las dificultades? Para el embarazo por violación no se
encontrará una solución magnífica, pero todas mejores que el
aborto.
Aborto
terapéutico: ¿máscara o realidad?
¿Las legislaciones deben autorizar el aborto
"terapéutico" cuando el embarazo pone en peligro la
vida de la madre?: ¿por qué, en una situación de conflicto, el
derecho del feto habría de prevalecer sobre el correspondiente
derecho a vivir de la madre?
Como decía un médico ginecólogo: "cuando me dicen que
realice un aborto terapéutico me pregunto ¿a quién voy a
curar?".
El peligro para la vida de la madre, en la actualidad, con los
conocimientos y medios técnicos de que se disponen,
prácticamente no se da; sin embargo, lo que sí es frecuente, es
usar este argumento para solicitar el aborto.
Por otra parte, la legislación vigente, contiene serias
deficiencias, pues la redacción actual del Art. 334 del código
Penal para el Distrito Federal, en el que se contiene lo que
suele llamarse "aborto terapéutico", pretende
justificar al médico que provoca el aborto cuando lo considera
necesario para salvar la vida de la madre. Éste es un principio,
al que se le denomina "estado de necesidad".
La doctrina jurídica explica el "estado de necesidad"
como una situación de peligro actual para los intereses
protegidos por el Derecho, en la cual no queda otro remedio que
la violación de los interesas de otro, jurídicamente protegidos
[26].
Ahora bien, resulta objetable
que este artículo sobre el aborto deba incluirse como un caso de
"estado de necesidad".
La legislación señala en la fracción V del artículo 15 del
código Penal lo siguiente: "El delito se excluye cuando: Se
obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o
ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado
dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual
valor que el salvaguardado, siempre que el agente no tuviere el
deber jurídico de afrontarlo" [27].
Lo que significa que serían muy pocos los abortos que se
podrían incluir como "estado de necesidad" porque
tendría qué pasar por los siguientes cedazos:
1° Debido a los adelantos técnicos en medicina, el peligro real
para la mujer embarazada debido a su gravidez, prácticamente ha
desaparecido.
2° El que sea un peligro actual o un peligro inminente puede
hacer la diferencia, esto es, lo que determine la vida del
concebido; así por ejemplo la actualidad de un peligro para la
vida de la madre puede dar como resultado adelantar el parto unas
semanas o meses, sin que se llegue a la inminencia de muerte para
la madre. La redacción actual del artículo 334 se salta esta
última condición, sólo la da por supuesta para justificar el
diagnóstico de un sólo médico cuando una demora resultaría
peligrosa.
3° Es la propia madre quien debe asumir el riesgo del embarazo.
Cuando no se tienen las condiciones de salud adecuadas para el
embarazo, y se encuentra en ese estado, es la madre quien tiene
el deber de afrontar el riesgo. Si no es ella, entonces ¿quién
deberá hacerlo? Obviamente asumir el riesgo no quiere decir
tener el deber de fallecer en el intento, pero tampoco significa
eliminar deliberadamente al propio hijo, pues eso no sería
asumir riesgo alguno. Y, menos aún, se debe encuadrar el aborto
por "grave daño a la salud" dentro del "estado de
necesidad", pues no son bienes equiparables la vida del
concebido con la salud de la madre.
Ahora bien, respecto a tener el deber jurídico de afrontar el
riesgo del embarazo, se tienen indicios de ello en el Artículo
162 del código Civil, con el conocido párrafo -recogido del
artículo Cuarto de la Constitución- que dice: "Toda
persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos",
y esa decisión responsable sobre el número y espaciamiento de
los hijos, obviamente conduce a asumir el riesgo del embarazo,
aunque éste conlleve un serio peligro.
De la misma manera a como no se justificaría fácilmente la
deserción del soldado por la amenaza para su vida en una
batalla, o al agente de seguridad abandonar a los ciudadanos ante
la inminencia de morir asesinados, o al bombero evadir el
incendio que pone en peligro a una familia por el riesgo de
intoxicarse él también [28].
Por lo que se concluye que la redacción actual del artículo es
muy deficiente, puesto que:
1° No soluciona la contraposicón de las vidas de madre e hijo;
elimina a uno de ellos y a la otra la coloca en riesgo de un
grave trauma.
2° Carece de justicia, pues deja en desamparo al más indefenso:
el no nacido.
3° Acaba con cualquier alternativa no violenta, como por
ejemplo, adelantar el parto.
4° Cuando se permite el aborto por "un grave daño a la
salud" para la madre, conduce al absurdo de eliminar al
concebido por cualquier motivo. Así sucedió en Estados Unidos.
El aborto terapéutico se llegó a extender a los casos
psicológicos con la complicidad de los médicos para acreditar
la tendencia al suicidio de la paciente que solicitaba el aborto
terapéutico [29].
Así, pues, llama la atención la mala redacción del artículo
334 que pretende resolver el peligro para la vida de la madre, en
caso de conflicto, sacrificando la vida del no nacido, y sin
lograr ninguna distinción entre lo que es un aborto directo y
uno indirecto.
El aborto indirecto no debe confundirse con el terapéutico
(directo), puesto que no es lo mismo realizar una intervención
en una mujer embarazada y que como consecuencia muera el no
nacido, a matarlo deliberadamente. Al primero se le denomina
aborto indirecto y se interviene para atender a la madre que es
la paciente, a pesar de la posibilidad real de que fallezca el no
nacido; en cambio, en el aborto denominado terapéutico, la
intervención consiste en eliminar al no nacido para atender a la
paciente en peligro.
El aborto indirecto es una aplicación de otro principio distinto
del "estado de necesidad", que se denomina
"voluntario indirecto", en donde deben darse, a la vez,
estas cuatro condiciones:
1° La acción primera de la que derivan las consecuencias
(positiva y negativa), ha de ser en sí misma positiva o al menos
indiferente, según el objeto (fin intrínseco de la acción).
2° El efecto positivo se produzca con anterioridad al negativo,
o al mismo tiempo; el efecto positivo no debe ser resultado del
otro efecto (el fin no justifica los medios).
3° La intención del agente pretenda directa y únicamente el
efecto positivo; el otro es tolerado, precisamente por su
inseparabilidad del positivo.
4° Exista causa grave proporcionada que justifique las
consecuencias negativas.
Aplicando los conceptos anteriores a la medicina, se llama aborto
indirecto a la muerte del no nacido ocasionada como una mala
consecuencia, inevitable, de una intervención médica, positiva
en sí misma y necesaria, encaminada a curar una enfermedad
mortal de la madre, es decir, a un fin distinto del aborto. Los
requisitos son:
1° Que la acción en sí misma y en su desarrollo técnico, y en
la intención del que la ejecuta, se dirija, como a su efecto
inmediato y primario, a la curación de la enfermedad de la
madre.
2° Que el efecto, esto es, la salud de la madre, no se logre
mediante la interrupción del embarazo, porque en ese caso,
estaríamos ante un aborto directo provocado como medio:
"aborto terapéutico"; que se pongan los medios para
impedir, en lo posible, el aborto, y que no exista ningún otro
procedimiento terapéutico que sea menos lesivo;
3° Que la salud procurada sea proporcional a la previsible
muerte del no nacido. Dada la gravedad del daño producido,
parece que sólo sería una causa proporcionada el peligro para
la vida de la madre y no cualquier grado de salud; por tanto,
tiene que tratarse de algo tan urgente que no admita esperar al
parto.
Un caso podría ser el siguiente. Frente a un cáncer en el
útero de una mujer embarazada, en ocasiones la única vía de
salvación es la extirpación del útero y con él, también al
no nacido. En esta situación, aún cuando con la operación es
segura la muerte del no nacido, no es un atentado directo contra
su vida, sino un aborto indirecto. Caso distinto al "aborto
terapéutico", en donde el médico lo lleva a cabo como
medio para salvar la vida de la madre.
En cambio, en el aborto indirecto, lo que se persigue únicamente
es la extirpación del útero, aunque se prevea que,
indirectamente, se provocará un aborto. La madre no se salva por
la supresión del no nacido, sino por la extirpación del órgano
enfermo. La solución ideal es que ambos se salvaran, pero en
ocasiones esto no es posible.
Así pues, el fin que se persigue con la extirpación del útero
enfermo, con el suministro de una medicina, con la intervención
sobre el ovario, etc. es la salvación de la paciente embarazada.
¿Cuál es el medio con el que el médico obtiene ese fin? La
extracción del órgano enfermo, la intervención quirúrgica o
la medicina. El medio utilizado es perfectamente lícito, el
inconveniente es que simultáneamente derivan dos efectos: el
buscado, que es salvar la vida de la madre; junto con otro -el
aborto-, que no es querido, pero aceptado por una razón
proporcionalmente grave, ya que no puede obtenerse con ningún
otro medio la salvación de la enferma.
Para algún caso otra opción podría ser adelantar el parto
hasta que el concebido tenga edad suficiente para sobrevivir
fuera del útero y a partir de entonces realizar la
intervención, administrar el medicamento o extraer la matriz.
Asimismo puede ocurrir que el diagnóstico revelara que no existe
ninguna esperanza real para salvar la vida de la madre. En ese
caso no se justificaría la intervención médica que ponga en
riesgo la vida del no nacido al faltar la proporcionalidad entre
los dos resultados esperados.
Un problema, más o menos frecuente, es el que se presenta cuando
se diagnostica un embarazo extrauterino o también llamado
ectópico.
Fisiológicamente, en el momento de la ovulación el óvulo
abandona el ovario, pasa por la trompa de Falopio y llega al
útero. Durante el viaje hacia la cavidad uterina, el óvulo
fecundado continúa el proceso de multiplicación celular y de
crecimiento. Si en cualquier punto de su recorrido encuentra a su
paso un obstáculo (estados inflamatorios, heridas cicatrizales,
estrecheces anormales, excesivo largo de la trompa, etc.), el
óvulo se implanta en el lugar en que ha sido detenido. La sede
del embarazo ya no es uterina, no es normal, es ectópico. En la
gran mayoría de los casos, el embarazo ectópico tiene lugar en
la trompa o en cualquier segmento de ella: en el pabellón, en el
istmo, en el punto intermedio y excepcionalmente se fija en la
cavidad abdominal. Algunos opinan que toda gravidez extrauterina
diagnosticada debe ser de inmediato operada, al igual que si se
tratara de un tumor maligno. Con algunas variantes, la mayor
parte de los ginecólogos se atienen a este modo de proceder. La
operación consiste, por lo común, en la extracción de la
trompa con el no nacido o sus restos. ¿Es lícita esta
operación? Evidentemente sí, estando muerto el concebido; en
cambio, la cuestión no está clara en el caso de que el no
nacido todavía viva [30].
Si esta incertidumbre se somete al principio del "voluntario
indirecto", como lo que se busca es proteger ambas vidas
sólo existen tres posibilidades:
1° Cuando las complicaciones ocasionadas por el desarrollo del
concebido pongan en peligro la vida de la madre, es lícito
extirpar el trozo de trompa que lo contiene, pues la
intervención no va encaminada a deshacerse del no nacido, sino
de la emergencia que se presenta en la madre.
2° En caso de que se haya detectado el embarazo ectópico, pero
aún no existen complicaciones que pongan en peligro la vida de
la madre, no es lícita la intervención.
3° Si el concebido es viable, se le atienda para que permanezca
en las mejores condiciones posibles.
4° Si se tiene duda de su viabilidad, habrá que esperar y estar
alerta.
Propuesta de
reforma del Código Penal para el Distrito Federal
Que se modifique el Libro
Segundo, título Decimonoveno, capítulo Sexto relativo al
aborto, se deroguen los artículos 331 y 332, y se reformen los
artículos 329, 330, 333 y 334 del código Penal, para quedar
como sigue:
PRIMERO. Art. 329. Comete el delito de aborto quien causa la
muerte del ser humano no nacido.
Nota: El actual precepto 329 del código Penal para el D.F. dice
a la letra lo siguiente: "Aborto es la muerte del producto
de la concepción en cualquier momento de la preñez".
SEGUNDO. Art. 330. A la mujer que voluntariamente procure su
aborto o consienta en ello, se le aplicará una pena de tres
meses a un año de prisión y se asegurará que reciba la terapia
que corresponda a su caso. A los copartícipes, se les impondrán
de dos a doce años de prisión y de cincuenta a trescientos
cincuenta días de multa.
Nota: El artículo 330 del código Penal para el D.F. señala:
" Al que hiciere abortar a una mujer se le aplicarán de uno
a tres años de prisión, sea cual fuere el medio que empleare,
siempre que lo haga con consentimiento de ella. Cuando falte el
consentimiento, la prisión será de tres a seis años, y si
mediare violencia física o moral, se impondrán al delincuente
de seis a ocho años de prisión".
TERCERO. Art. 331. Derogado.
Nota: El precepto 331 vigente para el D.F. dice: "Si el
aborto lo causare un médico, cirujano, comadrón o partera,
además de las sanciones que le correspondan conforme al anterior
artículo, se le suspenderá de dos a cinco años en el ejercicio
de su profesión".
CUARTO. Art. 332. Derogado.
Nota: El actual artículo 332 para el D.F. establece: "Se
impondrán de seis meses a un año de prisión, a la madre que
voluntariamente procure su aborto o consienta en que otro la haga
abortar si concurren estas tres circunstancias:
I. Que no tenga mala fama;
II. Que haya logrado ocultar su embarazo, y
III. Que éste sea fruto de una unión ilegítima.
Faltando alguna de las circunstancias mencionadas, se le
aplicarán de uno a cinco años de prisión".
QUINTO. Art. 333. No se aplicará sanción por el aborto causado
sin intención de la mujer embarazada.
Nota: El precepto 333 del D.F. dice: "No es punible el
aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o
cuando el embarazo sea resultado de una violación".
SEXTO. Art. 334. No será sancionada la muerte accidental del no
nacido, si se sigue como consecuencia involuntaria de una
intervención médica, requerida para conservar la vida de la
madre
Nota: El actual artículo 334 para el D.F. señala: "No se
aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer
embarazada corra peligro de muerte, a juicio del médico que la
asista oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto
fuere posible y no sea peligrosa la demora".
¿Es preferible conservar
la redacción actual de los artículos relativos al aborto?.
Algunos insisten en que se deben mantener los artículos del
código Penal relativos al aborto tal y como están actualmente,
con todo y que se trata de una redacción de los años treinta
que sirvió para regular unas situaciones que la ciencia médica
y jurídica han superado.
Así pues, es a todas luces claro que los artículos relativos al
aborto deberían redactarse de nuevo, componer nuevas fórmulas
jurídicas, porque las leyes son siempre mejorables, y si no
fuera así, ¿para qué están los señores diputados? ¿qué
función desempeñan?
Nadie es tan soberbio como quien se muestra ingrato, y ¿cuántos
pueden asegurar que no deben su vida a una legislación favorable
a la vida? Cuando se colocan las personas en el lugar del
indefenso e inocente, se ven las cosas de otro modo. El no nacido
es una persona completamente indefensa. Vivimos en una sociedad
en donde todos gozamos de iguales derechos, menos el no nacido,
porque no puede exigirlos y cada vez existen más legilaciones
que atentan contra su vida.
Desde la perspectiva de la justicia, legalizar el aborto equivale
a la capitulación del "Estado de Derecho", que ha
consistido en el sometimiento del más fuerte al imperio de la
ley.
Hay bienes jurídicos que el Estado ha de defender, aunque no
exista siquiera titular capaz de exhibir un derecho al respecto.
Es más; el Estado habrá de proteger una vida, en contra incluso
de la voluntad de quien sí lo tiene: un recluso que se declara
en huelga de hambre (una transfusión sanguínea a una persona
que se niega a recibirla). No sólo se excluye toda posible
neutralidad del Estado ante bienes merecedores de pública
protección, sino que se considera especiamente obligada su
defensa frente a posibles exigencias de la mayoría.
Históricamente, la lucha por los derechos humanos ha podido
apoyarse siempre menos en los tópicos vigentes que en la
utopía. Resulta también significativo que, a la hora de regular
los derechos fundamentales, se excluya toda posible entrada en
juego de una iniciativa legislativa popular contemplada (con un
respaldo de miles de firmas). La intensidad polémica alcanzada
por un debate social más bien debería considerarse como
síntoma de la necesidad de una intervención estatal -dada la
relevancia que los ciudadanos atribuyen al problema- que de lo
contrario. Cuando, en tales circunstancias, se opta por la
inhibición jurídica es fácil que haya entrado en juego algún
larvado prejuicio. Detrás de una proclama de
"neutralidad" de lo público se detecta la fe en la
armonía preestablecida propia de la moral individualista. La
convicción de que cada cual puede organizar a su gusto lo que
afecta a su programa de vida resulta mucho más pacífica cuando
pasa inadvertida la existencia de un tercero capaz de exigirnos
solidaridad. El individualismo posesivo que -apelando al derecho
de propiedad sobre el propio cuerpo- acompaña a la polémica
sobre el aborto resulta elocuente al respecto. Puede llegarse
incluso al exceso de tachar de fundamentalista a todo el que se
atreva a atribuir algún fundamento a lo que defiende. El
fundamentalismo entra, sin embargo, realmente en juego cuando se
renuncia a la argumentación, para recurrir a la violencia, o
cuando se rechaza toda posible distinción entre exigencias
morales y jurídicas, por entenderse -en clave integrista- que el
derecho habría de asumirlas en su integridad. Si nada puede ser
considerado más verdadero o falso, legítimo o ilegítimo que su
contrario, no queda otra posibilidad que la imposición de la
cultura hegemónica. La existencia de unas exigencias jurídicas
con fundamento objetivo se convierte en condición para el
establecimiento de normas de obligado cumplimiento, que no
impliquen la mera imposición de un colonialismo dictado por una
cultura que -a golpes de relativismo- se autoproclama
indiscutible. La negación del derecho natural se convierte en
eficaz aliada de esos fundamentalismos a los que priva de todo
freno [31].
Es cierto que, en la actuación política, los ciudadanos no
tienen más remedio que aceptar la regla de la mayoría, pero el
hecho de que su pensamiento no coincida con el imperante, no les
impide que sigan defendiendo la verdad que sinceramente creen
haber hallado y que se esfuercen para, con su voto, cambiar la
situación. Esta es la esencia de la democracia. Hacerles callar
porque están en minoría sería ignorar la famosa frase que John
Stuart Mill estampó en su Sobre la libertad: "si toda la
especie humana no tuviera más que una opinión y solamente una
persona fuera de la opinión contraria, no sería más justo que
la humanidad impusiera silencio a esta sola persona, que si ésta
misma, si tuviese poder suficiente para hacerlo, lo ejerciera
para imponer silencio al resto de la humanidad" [32].
¿El derecho no
tiene por qué asumir exigencias morales?
El derecho, y muy particularmente el penal, se ve abocado a
asumir exigencias morales. Problema distinto es que no haya de
asumirlas todas. Sus aspiraciones éticas se conforman con la
garantía de un razonable marco de convivencia, mientras que la
moral nos invita a dotar del máximo sentido a nuestra existencia
personal. Dentro de esta tensión -entre la frontera de lo
jurídico, y de la moral personal- habrá que determinar cuáles
exigencias, también morales, deberá asumir el derecho y cuáles
no. Muy expresivo es el principio de mínima intervención penal,
que reserva dicha tipificación para una gama reducida de
conductas: las que puedan afectar a bienes jurídicos que
-predominantemente, por razones también morales- no cabría
dejar a la libre disposición del arbitrio privado, ni
considerarlos suficientemente defendidos con sanciones que no
lleven consigo la privación de bienes tan primarios como la
libertad o la vida.. A poco que se reflexione, acaba resultando
evidente que no cabe discernir si una cuestión deberá regularse
mediante los públicos mecanismos del derecho, o si debe
delegarse a privadas exigencias morales. Desde una perspectiva
individualista, por ejemplo, sería fácil dictaminar que nadie
debe verse obligado a vivir ni un segundo más de lo que desee.
Desde una perspectiva solidaria, por el contrario, nadie más
altruista que el abnegado bombero que pone en peligro su vida por
intentar salvar la de un depresivo sucicida. Una privatización
de la vida, que la convirtiera en disponible sin trabas
jurídicas a la mera autodeterminación individual, implicaría
una pública opción moral no menos discutible que cualquier
otra. Permitir poner teóricamente entre paréntesis factores
confesionales, desvela la nula neutralidad del laicismo y su
escaso respeto a esa libertad de conciencia. Si hay razones para
considerar a un bien -por su pública relevancia- digno de
protección juridica, el tratamiento que confesionalmente merezca
a unos u otros grupos sociales debe considerarse indiferente. El
incondicionado despliegue de la conciencia de cada cual suele
hacer imposible la convivencia social. Para hacerla posible
existen -precisamente-, además de los códigos morales, los
ordenamientos jurídicos. La vieja noción del "orden
público", o la más reciente de las "exigencias de una
sociedad democrática", resultaría problemáticamente
compatible con la poligamia y decididamente incompatible con los
sacrificios humanos [33].
Por su parte, la Iglesia ha señalado lo siguiente: "debemos
una vez más declarar que hay que excluir absolutamente, como
vía lícita para la regulación de los nacimientos, la
interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre
todo el aborto directamente querido y procurado, aunque sea por
razones terapéuticas" [34].
Oscar Fernández Espinosa de los Monteros (Abogado e investigador
en materias de Bioética)
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[1] Cfr. LLANO CIFUENTES, Carlos, "Trece argumentos en favor
de la vida" en revista ISTMO nº 162, México, Enero-Febrero
de 1986, p.11
[2] Cfr. PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La Persona en el Derecho
Civil Mexicano, Ed. Panorama, México 1992, p. 80
[3] Cfr. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferencia
pronunciada en el Pontificio Ateneo de la Santa Cruz, Roma,
Italia, 1-I-97, pp. 3-6
[4] Cfr. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferencia
pronunciada en el Pontificio Ateneo de la Santa Cruz, Roma,
Italia, 1-I-97, pp. 16 y 17
[5] CHORRO VIZCAÍNO, Paloma y Letizia Grita, "Lenguaje y
antilenguaje en algunos textos jurídicos europeos relatvos a la
reglamentación del aborto", en Medicina y Ética, Marzo de
1996, pp. 260-261
[6] Cfr. CHORRO VIZCAÍNO, Paloma y Letizia Grita, "Lenguaje
y antilenguaje en algunos textos jurídicos europeos relatvos a
la reglamentación del aborto", en Medicina y Ética, Marzo
de 1996, p. 258
[7] Cfr. CASTAÑEDA, Adolfo, "Dimensión social y política
del aborto", en Ponencias presentadas en el Primer Congreso
Internacional por la Vida y la Familia celebrado del 4-7 de marzo
de 1993 en Santo Domingo, República Dominicana, 1993, p. 28
[8] Cfr. "El aborto se practica en España sin necesidad
socioeconómica relevante", en ACEPRENSA, 100/95, Madrid,
España, 12-VII-95
[9] Cfr. "El gobierno chino continúa su política de
abortos forzados", en ACEPRENSA, 100/95, Madrid, España,
12-VII-95
[10] Cfr. HERRANZ, Julián, El Derecho a la vida, Conferencia
pronunciada en el Pontificio Ateneo de la Santa Cruz, Roma,
Italia, 1-I-97, p. 1
[11] Cfr. OCHOA, Teresa, "Apoyan por mayoría priísta la
iniciativa del Gobernador; lo rechazan Diputados del PAN y
PRD", en periódico REFORMA, México, D.F., 29-III-00
[12] Cfr. BARRA, Rodolfo Carlos, Estatuto jurídico del embrión
humano, en III Encuentro de Políticos y Legisladores de
América, Buenos Aires, Argentina, 3-5 de agosto de 1999, p. 2
[13] Cfr. CHESTERTON, G. K., "Herejes", en Obras
completas, Plaza & Janés, Segunda Edición, Barcelona,
España, 1961, p. 343
[14] Cfr. ALMADA, Josemaría, Álamos sonoros, Fernández
Editores, España, 1990, p. 122
[15] Cfr. TERMES, Rafael, "De elecciones y Obispos", en
periódico El País, Madrid, España, 8-III-00
[16] FERNÁNDEZ de GÁMEZ, Q.F.B. Norma, Conferencia dictada en
San Pedro Garza García, México, 17-V-99
[17] Cfr. CENTRO DE AYUDA A LA MUJER, Estadísticas de causales
del aborto, México, 1999
[18] Cfr. CENTRO DE AYUDA A LA MUJER, Estadísticas de mujeres
violadas, México, 1999
[19] Cfr. PRASLOW, Dr. Ignaz, Solidarität, Dornige Verlagshaus,
Deutschland, 1990, p. 17
[20] Cfr. PRASLOW, Dr. Ignaz, Solidarität, Dornige Verlagshaus,
Deutschland, 1990, p. 18
[21] VINDIOLA, Alejandro, directamente al autor, Hermosillo,
México, 13-VI-97
[22] Cfr. BARRA, Rodolfo Carlos, Estatuto jurídico del embrión
humano, en III Encuentro de Políticos y Legisladores de
América, Buenos Aires, Argentina, 3-5 de agosto de 1999, pp. 5 y
6
[23] Cfr. MAHKORN, Sandra, "Pregnancy and Sexual
Assault", The Psychological Aspects of Abortion, eds. Mall
& Watts, (Washington, D.C., University Publications of
America, 1979) 55-69 y Cfr. "Aborto y violación", en
ACEPRENSA, 47/92, Madrid, España, 1-IV-92
[24] Cfr. RUANO, Silvia, "No pude tenerlo", en
periódico EL NORTE, Monterrey, México, 26-V-99
[25] Cfr. MEDELLÍN, María Luisa, en periódico EL NORTE,
Monterrey, México, 26-V-99
[26] Cfr. CASTELLANOS, Fernando, Lineamientos elementales de
Derecho Penal (Parte General), Trigésimosexta edición
actualizada, Editorial Porrúa, S.A., México, 1996, p. 203
[27] Cfr. Código Penal para el Distrito Federal, Segunda
edición, México, agosto de 1996
[28] Cfr. ROMERO BRAVO, Humberto, directamente al autor.
[29] Cfr. PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La Persona en el Derecho
Civil Mexicano, Editorial Panorama, México, 1992, p. 84
[30] Cfr. DI FRANCESCO, Sebastiano, El derecho al nacimiento,
Editorial Difusión, Argentina, 1961, pp. 149 y 150
[31] Cfr. OLLERO, Andrés (Universidad de Granada, España),
"Eutanasia y Multiculturalismo, Derecho, moral y religión
en una sociedad pluralista", n° 7
[32] Cfr. TERMES, Rafael, "De elecciones y Obispos", en
periódico El País, Madrid, España, 8-III-00
[33] Cfr. OLLERO, Andrés (Universidad de Granada, España),
"Eutanasia y Multiculturalismo, Derecho, moral y religión
en una sociedad pluralista", n° 1 y 2
[34] PABLO VI, Encíclica Humanae vitae, 25-VII-68, nº 14,
primer párrafo.
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"ARBIL,
Anotaciones de Pensamiento y Crítica", es editado por el
Foro Arbil
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