Santiago Matamoros (Escuela Cuzqueña)
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El falso dogma liberal de la plenitud del ordenamiento jurídico.
El positivismo jurídico imperante, fruto granado de la ideología liberal, carece de consistencia lógica. El Derecho, al fin y al cabo, es un instrumento para hacer justicia y no un mero título legitimante de los poderes legalmente constituidos. En consecuencia, no sólo es posible sino que es absolutamente necesaria para el progreso de los pueblos la concepción del Derecho como ciencia de la Justicia, capaz de alcanzar un conocimiento cierto, si bien de carácter prudencial y no meramente especulativo, sobre los aspectos más decisivos de las relaciones del hombre con sus semejantes y con la comunidad social a la que pertenece.
El sistema de Derecho que se imparte en
la mayor parte de las modernas Facultades parte de lo que se ha
venido en designar como "dogma de la plenitud del
ordenamiento jurídico". En virtud de este
planteamiento, el Derecho se reduce a un conjunto de normas
positivas que emanan siempre de otra de rango superior y que
culminan en la Constitución. En la Constitución se concreta la
voluntad general y las restantes normas no son sino el
desenvolvimiento dialéctico y progresivo de los conceptos
generales y abstractos contenidos en aquélla.
El esquema se completa, de acuerdo con la Teoría Pura del
Derecho de Hans Kelsen, con la Norma Fundamental (Grundnorm)
que gravita por encima de toda la pirámide normativa. La Norma
Fundamental no se identifica con la Constitución, sino que tiene
el carácter de un presupuesto lógico de validez de todo el
ordenamiento jurídico, jerarquizando formalmente toda su
estructura.
La Norma Fundamental es pues un concepto jurídico que, por su
generalidad y abstracción, es capaz de recoger todo el contenido
posible del Derecho. Este concepto de perfiles netamente
hegelianos queda completado por el formalismo positivista, ya que
las cadenas de validez que se extienden a lo largo de todo el
ordenamiento jurídico se fundamentan en la observancia de la
jerarquía impuesta por la Norma Fundamental. La Norma
Fundamental es el presupuesto de unidad y validez de todo el
ordenamiento jurídico que, para servir al propósito
inmanentista y positivista de la doctrina liberal, se concreta en
la entronización de la soberanía popular. Este voluntarismo
jurídico queda reforzado si pensamos que tanto la Norma
Fundamental como la Constitución implican un planteamiento de
fondo que parte de que el constituyente es capaz de pensar todo
el Derecho en un solo concepto: la justicia sólo se concibe
formalmente, como volonté générale. La propia
Constitución se somete también a cadenas de validez que Hans
Kelsen concreta en el Derecho Internacional, algo muy diferente
del Ius gentium, ya que, como su mismo nombre indica,
parte de la soberanía, concebida al modo revolucionario, de los
Estados nacionales para culminar en una potestad normalizadora de
índole sinárquico que va instaurando progresivamente el Nuevo
Orden Mundial.
Sin embargo, los conceptos fundamentales sobre los que se
sustenta este planteamiento son difícilmente conciliables con la
naturaleza de las cosas. En primer lugar, el pensamiento
tradicional, ya desde el Derecho Romano, abordó la cuestión
sobre el origen del Derecho desde otro punto de vista. El
Derecho, en la fórmula consagrada por Ulpiano (Digesto
I,1,10,2), es la "iusti atque iniusti scientia".
La justicia se concibe materialmente, como "constans et
perpetua voluntas ius suum cuique tribuere". Este
carácter concreto del Derecho y de la justicia implica que el
ordenamiento jurídico se va construyendo paulatinamente, por
sedimentación y con arreglo al criterio de una continuidad
perfectiva. En este planteamiento se otorga un papel protagonista
a las normas consuetudinarias, por cuanto se consideran
soluciones que han mostrado su utilidad en relación con
problemas concretos, frente a la inseguridad y al riesgo que
imprimen a todo el ordenamiento jurídico las ideas geniales
surgidas súbitamente de una Asamblea Constituyente con base en
los conceptos generales y abstractos aportados por grupos
formados en torno a una ideología capaz de suministrar una
doctrina completa para la gobernación del Estado y, lo que es
peor, para la conformación de la sociedad.
De este modo, el ordenamiento jurídico se va configurando a
partir de la experiencia concreta de la vida de una comunidad.
Las instituciones singulares permiten, por generalización, la
inducción de principios más generales de justicia material. El
Derecho Público, en este enfoque, no es el germen de todo el
sistema del Derecho sino que, por el contrario, viene a culminar
en forma coherente todo el ordenamiento, organizando las
instituciones políticas a partir de la realidad social sobre la
que se pretende que desempeñen su labor y de los principios
jurídicos inducidos de los distintos sectores del ordenamiento,
cuyas normas se han consolidado en un ámbito concreto de
actividad social, cultural o económica.
Por otra parte, esta decantación progresiva del ordenamiento no
excluye que en virtud de la condición de éste, concebido como
una totalidad orgánica, también deban existir principios de
justicia material que ofrezcan una respuesta adecuada a las
nuevas cuestiones que plantea la realidad vital de una comunidad
social. La superación de esta limitación no debe buscarse en
mitos positivistas como la presunta voluntad del legislador o
incluso la voluntad de la ley (?). En un sistema del Derecho
enfocado a la conformación de un orden social de justicia debe
partirse de la consideración de que dicho orden está sometido,
en su concreción histórica, a las limitaciones propias de toda
obra humana. Por consiguiente, es preciso contrastar
continuamente las normas positivas con el Derecho Natural, cuyo
conocimiento es el indicador más notable de progreso en una
comunidad. Algunas de las normas integrantes del Derecho Natural
son conscientemente vulneradas por los ordenamientos positivos
implantados por las distintas escuelas ideológicas con carta de
naturaleza en el Nuevo Orden Mundial, las cuales asumen, de esta
forma, una postura tecnocrática que les hace sentirse capaces de
"definir" la auténtica naturaleza de las cosas. El
Estado moderno ha pretendido, desde sus orígenes, ostentar la
condición de una instancia neutra, objetiva y racional destinada
a superar las guerras de religión, centralizando no sólo las
potestades más intensas en relación con las entidades
infrasoberanas, sino, en definitiva, toda autoridad social,
estableciendo unilateral y subrrepticiamente la verdad
vertebradora de la vida de la comunidad.
Ello nos conduce, nuevamente, a la cuestión de la Legitimidad.
Para el pensamiento moderno no es posible un conocimiento cierto
sobre la justicia. El Derecho debe limitarse a configurar como
normas imperativas los contenidos presuntos de la voluntad
general. Los principios de justicia material son inalcanzables y,
en consecuencia, las normas sólo se legitiman por principios
formales, es decir, simplemente por su procedencia de los poderes
legalmente constituidos. Cuando parecen invocarse principios de
justicia material (libertad, igualdad, pluralismo ... ), éstos
revisten un carácter tan vago que carecen de la más mínima
operatividad y, en la práctica, son usados como elementos de
justificación de decisiones arbitrarias. La verdad y la justicia
se proclaman inalcanzables y, en consecuencia, el gobierno debe
guiarse por una composición mecánica de "opiniones"
que, en virtud del talante tecnocrático, adquieren la condición
de verdades empíricas o positivas.
Para el pensamiento tradicional, sin embargo, el principio de la
Legitimidad es el elemento decisivo para la configuración de un
Estado de Derecho. El formalismo jurídico no es sino una
modalidad de sofisma que se emplea para "legalizar",
que no legitimar, una decisión de voluntad que atenta contra la
sana razón o el orden moral. En este sentido, el progreso
efectivo de la humanidad en el futuro inmediato depende de la
probidad intelectual y de la honradez ética con que cuenten los
hombres de nuestra generación para emprender una búsqueda
sincera y perseverante de la verdad y de la justicia sin perderse
"tras los vanos trampantojos de una falsa y postiza
cultura".
Armando Magescas .
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"ARBIL,
Anotaciones de Pensamiento y Crítica", es editado por el
Foro Arbil
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