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CARTAS

La persona en general

por José Javier Castiella

I.- INTRODUCCIÓN: LA PERSONA EN LA SISTEMATICA JURIDICA.

1.- CONCEPTO DE PERSONA: Concretándonos al concepto jurídico, podemos distinguir la persona:

• Como sujeto del Derecho
• Como sujeto de derechos y obligaciones, de relaciones jurídicas.

2.- CLASES DE PERSONAS: FÍSICA Y JURÍDICA.

II. LA PERSONA FÍSICA: INICIO Y FIN.

1.- EL CONCEBIDO: SER HUMANO VIVO.

A).- INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO.

B).- LA REALIDAD BIOLÓGICA.Argumentos de tipo biológico que se alegan en esta orientación:

1.- El principio de información epigenética, un individuo humano.

2.- El "preembrión" o la divisoria de los catorce primeros días.

3.- La organogénesis, el feto con apariencia humana, el feto viable, el nacimiento.

C).- LA REALIDAD JURÍDICA, SUBSUNCIÓN DE LA MISMA A LA BIOLÓGICA.

1.- Hasta la Constitución 1978.

2.- La Constitución de 1978.

3.- La Reforma del art. 417 Código Penal.

4.- STC de 11 de abril de 1985.

5.- Leyes de reproducción asistida.

6.- Clonación.

D).- LAS PREVISIONES DEL C.C. A FAVOR DEL CONCEBIDO.

1.- Introducción.

2.- Antecedentes.

3.- Fundamento.

4.- Cronología en el póstumo: comienzo y fin.

5.- Contenido y efectos.

a).- El contenido de la retroacción:

*Lo que no es

* Lo que es:

b).- La retroacción de efectos:

* Es inmediata pero no automática.:

* En el tiempo, la retroacción se extiende, como máximo, hasta la concepción..

c)- Eficacia de los actos realizados en estado de pendencia. 6.- Aplicación a los embriones: en reproducción asistida, crioconservados, clones etc.

E).- LA POSICIÓN JURÍDICA DEL "CONCEPTURUS".

2.- EL NACIMIENTO.

a).- Antecedentes.

b).- El Código Civil.

c).- El requisito de la figura humana.

d).- Vivir veinticuatro horas.

e).- ¿Hacia un sistema mixto?

f).- La inscripción y prueba del nacimiento.

h).- El legajo de abortos.

i).- Los partos dobles y múltiples.

3.- LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD.

1.- CAUSAS:

a).- En general.

b).- La eutanasia:

1.- Justificación y concepto.

2.- Fundamento.

3. En el Derecho Comparado.

4.- Por lo que se refiere al derecho positivo español.

2.- EFECTOS.

A).- En el ámbito del Código Civil..

B).- La protección de la personalidad pretérita..

C).- El cadáver.

3.- EL MOMENTO DE LA MUERTE.

4.- PREMORIENCIA Y CONMORIENCIA.

5.- PRUEBA DEL FALLECIMIENTO

I.- INTRODUCCIÓN: LA PERSONA EN LA SISTEMATICA JURIDICA.

Las cuestiones de sistemática en el derecho civil no son baladíes. Suponen, si se adoptan de un modo consciente y racional, una toma de postura, una determinada escala de valores y prioridades, al menos de modo indiciario, un prejuicio de valoración, independientemente de que sean, en sí, indiferentes para la regulación que luego se haga de cada materia.

Estas Instituciones de Derecho Privado, al tratar en primer término el derecho de las personas, como institución jurídica independiente, se acogen a la sistematización del derecho propuesta por Gayo, en el Derecho Romano y que, aceptada por la glosa medieval, determinó el sistema dominante hasta el pandectismo alemán de Savigny.

En efecto, Gayo da un tratamiento inicial y exclusivo a la persona, proponiendo una clasificación trimembre de personas, cosas y acciones.

Savigny critica dicha sistemática y propone sustituirla por la clasificación cuatripartita de cosas, obligaciones, familia y sucesiones. Desde la perspectiva que ahora nos ocupa, esto es, el tratamiento que recibe la persona, vemos como Savigny elude el tratamiento separado y prioritario de la persona, integrándolo en el de la familia y relegándolo a un tercer lugar.

No obstante, podríamos calificar la opción elegida por estas instituciones como de sistemática mixta ya que, aparte de esta prioridad en el tratamiento de la persona, no solamente englobada como parte integrante de la familia, lo cierto es que, en lo demás, se sigue la distribución sistemática de derecho de cosas, derecho de obligaciones y contratos, familia y sucesiones.

El sistema mixto seguido encuentra su justificación en las siguientes consideraciones: De una parte, respetar la preferencia que se debe a la persona en el Derecho Civil, estudiando de modo específico las cuestiones que jurídicamente le afectan, no limitando el tratamiento de la misma a su consideración como parte integrante de los distintos grupos sociales o sujeto de las distintas relaciones jurídicas y tratando la problemática específica y diferenciada de la persona en sí, respecto de la planteada por la familia.

De otra, se acoge, como más comprensiva de las distintas grandes instituciones que comprende el Derecho privado, la de Savigny, excluyendo el estudio de las acciones, que correspondería en la sistemática actual al derecho procesal, en el ámbito del derecho público, y disociando los derechos reales de las obligaciones y contratos y el derecho de familia del derecho de sucesiones.

Por último, una advertencia. No se pretenda encontrar en estas Instituciones, en lo referente a las personas, tratadas todas las cuestiones inherentes a las mismas. Vamos a estudiar algunos de los problemas que plantea el derecho de la persona sin pretender agotar estos. Se han elegido, para su estudio, determinadas cuestiones especialmente necesitadas de un tratamiento monográfico en la actualidad, por exigirlo así las circunstancias cambiantes de la realidad social que vivimos y se han dejado para los manuales de derecho civil el tratamiento de todas las cuestiones jurídicas que suscita la persona.

1.- CONCEPTO DE PERSONA:

El concepto de persona admite variadas acepciones, ninguna de las cuales es inútil. Entre todas ellas nos darán una idea más exacta, por más completa, de la realidad que subyace bajo esta palabra y ello nos pondrá en mejor situación para realizar una labor hermenéutica de mayor rigor en el ámbito propio en el que se mueven estos comentarios, el jurídico.

Etimológicamente la palabra persona viene del verbo latino persono que significa sonar mucho, resonar, aludiendo con ello a la máscara con la que los actores, al tiempo que se caracterizaban, ahuecaban y emitían la voz. Por traslación pasó la expresión persona, del actor de teatro, al actor de la vida social, el hombre.

Vulgarmente persona es sinónimo de hombre. Esta acepción, que ha tenido sus excepciones históricas, hombres que no han tenido la consideración de personas, nos sirve hoy para una aproximación certera a lo más profundo del concepto, la idea filosófica de persona.

Filosóficamente el concepto de persona nos hace centrar la atención en lo que tiene de ser perteneciente a la familia humana. Siguiendo a Spaemann[1][1]“No existe un tránsito paulatino desde “algo” a “alguien””. De algo no deviene alguien. Si el ser persona fuera un estado podría surgir poco a poco. Pero si persona es alguien que pasa por diferentes estados, entonces los supone todos... No comienza a existir después del hombre ni se extingue antes que él... el ser personal no es el resultado de un desarrollo sino la estructura característica de un desarrollo que mantiene una unidad a través del tiempo. Esta unidad es la persona.

Por eso, en el lenguaje corriente decimos: “yo fui engendrado”, “yo nací”, “yo dormía”, “yo estuve inconsciente” etc. El “yo”, que es la persona, trasciende cada una de las etapas o situaciones y las comprende todas. No supone las capacidades específicas del ser humano, racionalidad, libertad, conciencia etc., en acto, sino la pertenencia a la especie humana. Por eso, los niños antes del uso de razón, los enfermos, los discapacitados, los dementes, son personas.

De otro modo explica ZUBIRI[1][2]la misma realidad, distinguiendo entre personalidad y personeidad. “La personalidad es la figura de lo que la realidad humana va haciendo de si misma a lo largo de la vida... constituye no un punto de partida, sino un término progresivo de un desarrollo vital. Pero la persona es cosa distinta. El oligofrénico es persona, el concebido antes de nacer es persona. Son tan personas como cualquiera de nosotros. En este sentido la palabra persona no significa personalidad. Significa un carácter de sus estructuras, y como tal es el punto de partida. Porque sería imposible que tuviera personalidad quien no fuera ya estructuralmente persona. Y, sin embargo, no se deja de ser persona porque ésta hubiera dejado de tener tales o cuales vicisitudes y haya tenido otras distintas. A este carácter estructural de la persona lo denomino personeidad a diferencia de la personalidad.”

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en el inicio de su preámbulo, utiliza como criterio distintivo de la persona, la idea de pertenencia a la familia humana.[1][3]

En esta misma línea POLO[1][4]insiste reiteradamente en el carácter relacional de la persona.

Podemos concluir, por tanto, que desde una perspectiva filosófica o desde la propia experiencia psicológica, recuérdese el “yo fui engendrado”, existe una unidad conceptual de persona que abarca todos los estadios de la vida humana y nos integra en un co-existir con otros.

Creo que esta realidad es muy importante para tratar y valorar adecuadamente, en el ámbito jurídico, esa fase de la vida durante la cual todavía no se es persona, por no haberse producido el nacimiento, determinante según veremos de la concesión por el ordenamiento jurídico de la personalidad civil, pero ya se es ser humano vivo.

Jurídicamente, desde la perspectiva concreta de nuestro derecho positivo, el concepto de persona se liga en su inicio al nacimiento. Ello encuentra su justificación en el hecho de que el concepto de persona es jurídicamente relacional y antes del nacimiento las relaciones del nasciturus con el mundo exterior tienen como intermediario obligado y natural a la madre. Ello no significa, como luego veremos al estudiar el estatus del nasciturus, que no existan unos niveles de protección para el mismo, independientes de la madre, proporcionales a su peculiar indefensión, cuyo fundamento no se encuentra en la concesión al mismo del estatus de persona, sino sencillamente en el respeto debido a la vida humana.

Es clásica, en el ámbito de la doctrina española, la definición propuesta por DE CASTRO[1][5]cuando considera persona “el hombre y traslaticiamente, en su caso, ciertas organizaciones humanas, en cuanto alcanzan la cualidad de miembros de la comunidad jurídica.”

Me parece muy acertada la aproximación al concepto de persona que se recoge en la definición transcrita, por dos motivos especialmente. El primero, la identificación que, al inicio de la misma, se hace entre persona y hombre, recogiendo así el concepto vulgar que antes veíamos, el cual responde, sin duda a una muy certera intuición, que se complementa con el segundo, a saber, la conexión del concepto de persona con el de pertenencia a una comunidad mucho más y mejor que con la posesión actual de determinados atributos de racionalidad o autoconciencia. En este sentido el antes citado SPAEMANN[1][6] hace notar como el concepto de persona no es un concepto específico, sino el modo como son los individuos de la especie hombre. Son de tal manera que cada uno de ellos ocupa un lugar irrepetible en la comunidad que llamamos “humanidad”. Concluye el argumento este autor afirmando que si hacemos depender la concesión de un puesto en esa comunidad del previo cumplimiento de determinadas propiedades cualitativas, destruimos la incondicionalidad de la demanda. Quien ocupa ese lugar lo ocupa como miembro engendrado, no cooptado, de la humanidad.

Concretándonos al concepto jurídico, podemos distinguir la persona:

* Como sujeto del Derecho:

La persona es el eje alrededor del cual gira el Derecho, en el sentido de que todo el derecho existe en función de las personas. A su vez, el ser humano es el substrato natural del concepto de persona. El Derecho existe para el hombre. El servicio de justicia al hombre es el objetivo, la finalidad del Derecho.

* Como sujeto de derechos y obligaciones, de relaciones jurídicas.

La sociabilidad del hombre, como característica de naturaleza, le lleva a ser sujeto de relaciones jurídicas con su entorno. El hombre, la persona, es centro de imputación de derechos y obligaciones derivados de la relación jurídica. El hombre, la persona, por el mero hecho de serlo, es titular de derechos y deberes básicos, inalienables derivados directamente de su dignidad humana. No dependen tales derechos de su concesión por derecho positivo alguno, es más, existen aunque sean desconocidos por un ordenamiento jurídico concreto. Estos derechos fundamentales han sido reconocidos y enunciados en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre[1][7]

2.- CLASES DE PERSONAS: FÍSICA Y JURÍDICA

Ya hemos visto cómo en la definición jurídica de persona se incorporan estas dos clases, física y jurídica. Esta última es persona de un modo traslaticio, esto es, como organización social a la que se atribuyen, por analogía, algunos de los atributos jurídicos de la persona: capacidad jurídica, capacidad de obrar, nacimiento y muerte, pero siempre con diferencias de aplicación respecto de la persona física.

De estas diferencias, en un orden institucional, quizás la raiz más importante es la indisponibilidad de las normas sobre la persona física, traje jurídico para una realidad preexistente, el hombre, a diferencia de las que regulan la persona jurídica, en las que la personalidad es un efecto de la concesión por el ordenamiento jurídico y no de atribución por la naturaleza, con la consiguiente disponibilidad institucional para el legislador que, a fin de cuentas, está regulando un “invento” propio, en el sentido de que la propia regulación es la que crea la realidad de la persona jurídica.

Teniendo clara la radical diferencia entre ambos conceptos, no hay inconveniente en afirmar la enorme utilidad práctica de la creación humana llamada persona jurídica, para limitar responsabilidades y riesgos asumidos en una determinada actividad o negocio, aunar recursos en orden a la consecución de objetivos inasequibles por separado, agrupar simbióticamente capital y gestión, asignar un patrimonio a un fin etc. y mil utilidades lícitas cuyo estudio excede del objetivo de esta reflexión.

En este capítulo vamos a estudiar la persona física. Ello quiere decir que nos vamos a adentrar en una realidad que precede al legislador, en la que es importante que la regulación respete lo que la naturaleza impone. No hacerlo así supondría tanto como legislar contra naturaleza, de lo cual no pueden derivarse sino efectos perjudiciales para el hombre.[1][8]

II. LA PERSONA FÍSICA: INICIO Y FIN.

Si la persona es sujeto de derechos fundamentales, inalienables, interesa mucho conocer con precisión los momentos a partir de los cuales debemos entender que esos derechos existen o se extinguen.

Si la vida humana, el ser humano vivo, es asimismo, acreedor de protección jurídica, importa igualmente determinar cuándo comienza y se extingue ésta.

Siguiendo la cronología natural de la vida humana podemos distinguir, en este sentido, tres momentos cruciales, cada uno de los cuales lleva aparejado en nuestro Ordenamiento un régimen jurídico propio.

1.- EL CONCEBIDO: SER HUMANO VIVO.

A).- INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO.

Entramos en el estudio de la etapa, hoy por hoy, más conflictiva en lo que se refiere al régimen jurídico práctico aplicable.

Tradicionalmente en nuestra doctrina se ha limitado el estudio del concebido a la protección jurídica que el Código Civil le dispensa en el orden patrimonial, concretando en algunas previsiones legales los efectos favorables que le atribuye el artículo 29 C.c., siempre que nazca con las condiciones del artículo siguiente. Nos ocuparemos más delante de las mismas pero, con carácter previo, trataremos otra cuestión, la de la protección de la vida del concebido, sin la cual no tienen sentido ni posibilidad las previsiones patrimoniales que en su favor se hagan. Por oposición al concebido, el concepturus, que no ha sido todavía concebido, puede ser objeto de algunas previsiones o reservas de derechos, de las que igualmente nos ocuparemos al final de este apartado.

Las distintas ramas del saber, cuando se refieren a una misma realidad, deben estudiarla teniendo en cuenta un orden lógico de prelación, que viene dado por la entidad sustantiva de esa realidad.

Si esta realidad es, por ejemplo, una creación de la mente del hombre habrá que atender, en primer lugar, a la descripción que de ella nos haga la mente creadora de la misma. A partir de ahí, moralistas, filósofos, juristas de distintas ramas, podrán acometer su estudio desde la perspectiva de su especialidad respectiva. En este caso, a la vista de las conclusiones a las que lleguen los distintos especialistas citados, podrá, en un viaje de vuelta, incidirse en la creación estudiada, remodelándola y mejorándola de acuerdo con las conclusiones obtenidas.

Cuando se trata de realidades físicas, debe ser la ciencia la rama del saber prioritaria en la aproximación al conocimiento de las mismas por el hombre. Solamente desde un conocimiento lo más aproximado y riguroso posible de la realidad científica experimentable, podrán las demás ramas del saber discurrir de un modo racional y no arbitrario al proponer el tratamiento adecuado a esa realidad. Sin que ello signifique que sea la ciencia la que deba construir los conceptos morales, filosóficos o jurídicos relativos a esa realidad.

La filosofía, la ética, el derecho son, en este sentido, ramas del saber subordinadas, que solamente acertarán en el análisis de esa realidad cuando no la desfiguren, no se aparten de lo que la ciencia les dice de ella, cuando sean fielmente tributarias a lo que de preexistente e inmutable tiene esa realidad respecto del científico, filósofo, moralista o jurista que la analizan.

En el caso que nos ocupa, la persona física, es, somos, una realidad preexistente a cada uno de nosotros, individualmente considerados. El hombre no se ha diseñado a si mismo. Independientemente de planteamientos metafísicos y de creencias religiosas o increencias, que den una u otra explicación a la realidad constatable de que somos y estamos en este mundo, es un hecho incontestable el que somos investigadores de nuestra realidad, precisamente porque no somos, stricto sensu, creadores sino, a todo lo más, procreadores de la misma. Podemos incidir de mil modos en ella, pero no es creación del hombre, como pueden serlo el Derecho hipotecario, una novela o las torres gemelas.

Pues bien, en ese proceso investigador, la primera e inexcusable fase le corresponde a la biología, como rama del saber científico, que nos dará la información precisa sobre cuándo y de qué modo ocurre esa realidad llamada vida humana. De esa premisa, constituida por el dato de experiencia, el moralista y el jurista sacarán sus respectivas conclusiones y elaborarán el que consideren traje adecuado moral o jurídico para esa realidad. No obstante, es importante insistir en un punto. El biólogo, al investigar, no ejercerá una opción de voluntad libre, cosa que sí se dará, en diferentes grados y con mil matices, en la labor del moralista o el jurista. Ello porque el biólogo centrará su actividad investigadora en el estudio de las leyes de la naturaleza.[1][9] Si se equivoca en su trabajo, como humano y falible que es, llegará a conclusiones erróneas que no serán proposiciones científicas que merezcan el nombre de tales, pero siempre existirá un criterio objetivo para la demostración de tal error y el avance de la verdad científica: la realidad investigada, la vida humana.

Esto no funciona del mismo modo en el caso del moralista o del jurista, al menos parcialmente. Me explicaré. Estos últimos pueden igualmente equivocarse o acertar en su trabajo pero, a diferencia del supuesto anterior, en los criterios con los que aborden la labor de dotar de un traje moral o jurídico a la realidad científica conocida, resulta determinante la opción de voluntad y por lo tanto, no existirá en estos casos un criterio objetivado de confirmación o rechazo de lo concluido, sino una mayor o menor, mejor o peor fundamentación de lo concluido. En este sentido hay una cierta subjetividad que hace relativo el trabajo de uno y otro. Pero, y en esto quiero ahora insistir, si el moralista o el jurista, parten de presupuestos científicamente erróneos, independientemente de la antedicha relatividad de las opiniones morales o jurídicas, se producirá una objetivable crítica, derivada pero cierta, científica, a las conclusiones mantenidas por los mismos. Esta distinción me parece importante en el caso que nos ocupa porque nos permitirá distinguir las posturas opinables pero respetables científicamente, de las posturas no respetables científicamente, por partir de presupuestos científicamente erróneos.

Es cierto que el saber humano es limitado, también en el ámbito de las ciencias y que, por lo tanto, no vamos a conocer todo lo referente al inicio de la vida humana,[1][10] pero igualmente lo es que la ciencia ha avanzado mucho en esta materia y la aproximación a la realidad que hoy nos permite es mucho más precisa que la que tuvieron cualquiera de nuestros antecesores.

B).- LA REALIDAD BIOLÓGICA.

El derecho hace una pregunta a la biología: ¿Cuándo se inicia la vida humana? La respuesta nos dará una información valiosa para obtener criterio en orden a la protección jurídica de este bien de primer orden que es la vida del hombre.

La biología nos dice: que la penetración del espermatozoide ocasiona la activación del óvulo y el comienzo del desarrollo embrionario.[1][11]

La descripción pormenorizada de lo que ocurre en ese momento inicial nos la ofrece hoy la ciencia con bastante precisión. Es importante hacer un esfuerzo de asimilación de los hechos biológicos que determinan el inicio de la vida humana. Aunque resulte especialmente difícil para el jurista, como no iniciado en biología, entender con cierto rigor el hecho experimental en que consiste dicho inicio, supone situarse en un nivel de realidad desde el que se evitan errores de concepto desgraciadamente frecuentes en la doctrina jurídica, que fácilmente acepta términos que presuponen conceptos o realidades no científicas.[1][12]

Cabe preguntarse si antes o después de ese momento hay algún otro que resulte más indicado para determinar el inicio de la vida humana. En primer lugar: ¿Qué hay antes de la fecundación? La respuesta es sencilla: dos células vivas, el óvulo femenino y el espermatozoide masculino, que tienen reducida su carga genética a la mitad de cromosomas y cuya expectativa de vida, como tales células, si no se produce la fecundación, no llega a las veinticuatro horas... En cambio, si la fecundación se produce, de las dos células “moribundas” surge un auténtico manantial de vida: el cigoto, con una carga genética única, aunque abierta, y el número de cromosomas completo que ha de tener el nuevo ser[1][13] .

Es prácticamente unánime el acuerdo de los científicos, tanto biólogos como genetistas o médicos, en considerar que la vida humana comienza en el momento de la fecundación.[1][14] El cigoto es distinto de la madre, no una parte de ella, con un programa genético propio y humano por lo que la nueva vida es, sólo puede ser, humana.

Pero, no obstante esto, encontramos posturas que niegan la existencia de un individuo nuevo en los primeros estadios del desarrollo embrionario o simplemente la protección jurídica de esa realidad biológica, por entender que no se trata de una persona humana. Nos encontramos con posturas que niegan trascendencia a la concepción y consideran al individuo humano como una realidad emergente gradual.

Dentro de este grupo cabe distinguir varios momentos que se consideran alternativas a este punto de inflexión, en orden a la determinación del inicio del individuo humano propiamente dicho: la implantación del cigoto en el útero, la organogénesis, la viabilidad del feto, el nacimiento...

En este momento limitaremos la exposición a los argumentos de tipo biológico que se alegan en esta orientación:

1.- El principio de información epigenética, que se ha ido abriendo paso en la biología de los últimos años y que consiste, básicamente, en la idea de emergencia de propiedades de cada nueva organización del embrión que no están contenidas en los materiales constituyentes del mismo y en la idea, complementaria de la anterior, de la necesidad de una interacción con el medio para el despliegue de la nueva ordenación de los materiales.[1][15]

En realidad esta idea de la progresiva emergencia de un material genético que interacciona con el medio y se enriquece, no afecta para nada al principio cualitativo único de que es la fecundación el inicio del proceso. Cada individuo, sin estar estrictamente determinado por la dotación genética heredada de sus progenitores, mantiene su identidad biológica, el patrimonio genético recibido de estos, al tiempo que el material genético cambia a lo largo de su existencia, recibiendo nueva información.

Al fin y al cabo esta expansión epigenética se produce a lo largo de un proceso temporal largo y, de aceptar la trascendencia conceptual indicada, nos quedaríamos sin referente para la determinación del inicio de la existencia de un individuo humano.[1][16]

LOPEZ MORATALLA[1][17]considera que la observación detenida del fenómeno epigenético lleva más bien a la conclusión de que el embrión humano goza de su condición humana en plenitud desde la fecundación, por ser esta el inicio único del proceso constituyente del individuo.

En este caso, de un avance real científico se pretenden sacar consecuencias acientíficas. En el apartado siguiente nos encontramos con el proceso inverso: se produce un seudodescubrimiento científico, la trascendencia biológica de la implantación del cigoto, se introduce un término, el preembrión, y, una vez sentado esto, las consecuencias vienen dadas, fruto obligado, como fundamento biológico para toda una serie de normas cuyo denominador común es la irrelevancia y consiguiente disponibilidad y falta de protección del preembrión.

2.- El “preembrión” o la divisoria de los catorce primeros días.

El inicio de esta tesis y del término “preembrión”, que es como su fruto semántico, podemos concretarlo en el llamado Informe Warnock[1][18].

Su enunciado podríamos resumirlo en que hasta el decimoquinto día desde la fecundación o al menos hasta el término de la implantación en el útero, que se inicia hacia el día 5º o 6º y termina hacia el decimoquinto, el embrión no puede ser considerado como un individuo, sino como una simple “colección de células”. Concretamente dice que “Un embrión humano no es una persona, ni siquiera una persona en potencia. Es simplemente una colección de células, que si no se implanta en un útero humano, no tiene capacidad de desarrollar por si mismo”.

.

Seguidamente enunciaremos los argumentos de tipo biológico en que se apoya esta tesis, así como las objeciones oponibles a los mismos:

A).- El embrión, en los primeros estadios de su desarrollo, hasta el estadio del disco embrionario, en el que comienza a distinguirse el grupo de células que dará lugar a la placenta del que dará lugar al feto, no pasa de ser un simple “amasijo” de células genéticamente humanas, individuales y distintas, cada una de las cuales es una entidad ontológicamente distinta, en simple contraste con las otras, pero sin capacidad de desarrollarse por si mismas[1][19].

Solamente desde la ignorancia o el interesado desprecio por lo que verdaderamente ocurre en los primeros días posteriores a la fecundación se puede calificar al embrión preimplantatorio de “simple amasijo” o “colección de células”.

En los primeros seis días del desarrollo del embrión se producen hechos de tanta trascendencia para el individuo como lo son la determinación de la carga genética única heredada de sus progenitores y el inicio del desarrollo del mismo: estadios de divisiones sucesivas de 2 a 16 células o blastómeros; agrupación de estos formando la mórula o grupo compacto de células en el tercer o cuarto día de desarrollo y conversión de la misma en blastocisto, comenzando a desarrollarse en el interior una cavidad llena de líquido, que dará origen a la placenta y el líquido amniótico y un conjunto de células localizadas centralmente, llamadas “masa celular interna” que darán origen al feto[1][20].

En una conferencia pronunciada en la Real Academia de Farmacia, el pasado día 27 de marzo de 2003, titulada “Del día uno al día seis del desarrollo del embrión humano” la profesora LOPEZ MORATALLA hace una pormenorizada exposición de algunos de los importantes sucesos biológicos que acontecen en este inicio del desarrollo embrionario. No me resisto, por lo actual , riguroso y adecuado al tema que nos ocupa, a transcribir el resumen, redactado por la misma ponente, en cuanto incide de modo directo en la réplica tanto al argumento enunciado como a los siguientes:

“1) El conocimiento de la primera división del cigoto, que ocurre dentro del primer día tras el inicio de la fecundación, ha permitido conocer que los ejes cabeza-cola y dorso-ventral presentes en el blastocisto estaban allí desde el momento de la concepción. Ello implica que el concepto de “preembrión” (aplicado al embrión preimplantatorio) como una fase del desarrollo en que no ha alcanzado el carácter de individuo de la especie (precisamente por la posibilidad de dar origen por división a dos gemelos monocigóticos) carece de fundamento biológico.

2) La organización del embrión según dichos ejes permite distinguir mediante la observación de su morfología los embriones preimplantatorios con alta o baja viabilidad de otras configuraciones celulares no embrionarias.

3) A su vez el conocimiento alcanzado respecto a la configuración y organización celular de los embriones en diferentes días de su desarrollo previo a la implantación, permite definir con claridad el alcance de las diversas manipulaciones que se llevan a cabo in vitro, especialmente en el contexto de la reproducción humana asistida.”

B).- Hasta el decimocuarto día desde la fecundación solamente se produce una preparación de los sistemas protectores y nutritivos requeridos para cubrir las futuras necesidades del embrión. Sólo a partir del decimoquinto día aparece la llamada “estría primitiva”, que es una entidad espacialmente definida, llamada disco embrionario, que puede desarrollarse directamente en un feto y, más adelante, en un niño.[1][21]

Realmente, si no fuera por la importancia normativa que ha tenido y tiene la consecuencia de este planteamiento no valdría la pena detenerse siquiera en su consideración. Efectivamente, no se puede seriamente mantener que biológicamente el punto de inflexión a partir del cual se puede hablar de embrión y no antes, sea el de la estría primitiva. De hecho, en el antes citado informe sobre clonación, al aludir a este término y momento, se señala que “el origen del término “preembrión” es más bien jurídico y ha sido reconocido en la legislación española y británica sobre reproducción asistida[1][22].

En este mismo sentido JONES Y TEFLER[1][23]afirman que el embrión precoz (masa celular interna y tejidos extraembrionarios) debe ser visto como un todo y que esto lleva a rechazar el término “preembrión” porque no están convencidos de que sirva para aclarar ni los aspectos científicos, ni los éticos del inicio de la vida humana.

C).- El fenómeno de los gemelos monocigóticos. Este fenómeno muestra que el cigoto tiene capacidad para ser dos individuos y esta indeterminación no se resuelve hasta concluida la implantación. De ello se deriva el que antes de este momento no puede con propiedad hablarse de un individuo humano puesto que no se sabe todavía ni siquiera si será uno o serán varios.

Esta parecía ser la razón más sólida para que, desde una perspectiva ontológica, le fuera negada la individualidad al embrión, hasta el término del período de posible separación de los gemelos.

Pero resulta que en este punto concretamente, la ciencia, que sigue avanzando, ha dado un paso importante y reciente. Precisamente una de las novedades aportadas por la profesora LOPEZ MORATALLA en la conferencia relacionada anteriormente, quizás la más importante, hace referencia a la posibilidad de que los llamados hasta ahora gemelos monocigóticos no lo sean por venir de un solo cigoto sino que proceden de una única fecundación que ha generado desde su inicio dos cigotos. La posible fusión de ambos embriones preimplantatorios a través del trofoblasto (placenta y líquido amniótico) permite explicar la aparición de gemelos que comparten tejidos extraembrionarios de forma más coherente que por mecanismos de fusión.

Si esto es así los individuos que aparecen como gemelos estarían ya diferenciados desde la fecundación y desaparecería la objeción de indeterminación individualizadora.

Ahora bien, aun prescindiendo de tal posibilidad y dando por hecho la tesis contraria de que la gemelación se produjese en un momento posterior a la fecundación, cabe también entender que, en tal caso, no tendríamos un sistema indeterminado que llega a ser dos sistemas determinados, sino un ser humano del que se origina, en un momento dado, otro ser humano por reproducción asexual natural: la fisión de uno de los blastómeros que evoluciona como gemelo.

En todo caso, habrá que estar a lo que vaya descubriéndose y ateniéndose a lo que de los avances de la ciencia resulte. No se trata de mantener posturas apriorísticas, sino más bien un criterio abierto y elástico, dispuesto a perfeccionarse o rectificar en su caso, para ajustarlo a la realidad del modo más fiel posible. El objetivo, téngase bien presente, es defender la vida humana y el individuo humano, no recrearlos para ajustarlos a nuestros juicios previos.

D).- El cuarto argumento por el que se viene negando el estatuto de individuo al cigoto de menos de catorce días consiste en que la coexistencia embrión-madre es una condición necesaria para que un embrión perteneciente a la especie humana pueda adquirir el carácter de miembro de la comunidad humana[1][24].

Quizás este es, conceptualmente, el más endeble de los argumentos esgrimidos para justificar el “preembrión”. La coexistencia del embrión con la propia madre comienza mucho antes de la implantación, esto es, desde el momento en que inicia su camino a lo largo de la trompa. Pero es que, por si fuera poco, resulta que la tecnología biológica está demostrando que podrían desarrollarse embriones supliendo artificialmente las funciones que la madre cumple en el desarrollo embrionario.

En definitiva, la implantación del embrión en el útero de la madre, permite al embrión alimentarse de ésta e inmunizarse a través de la misma. El desarrollo embrionario que se realiza en esta etapa, con la aparición del disco embrionario y la progresiva diferenciación de la placenta, no pasan de ser estadios de desarrollo gradual del embrión, no más importantes que los que les preceden o algunos de los que les siguen y, por último, el argumento de la indeterminación no contradice la verdad esencial de que el proceso de la vida está en marcha y está puesto en entredicho por los últimos descubrimientos de la biología en cuanto a la realidad fáctica en la que se apoya.

Para quienes desconfíen de los argumentos científicos, por entender que su falta de formación científica les incapacita para valorarlos adecuadamente, aunque esto es solo relativamente así, puede ser interesante otra línea de argumentación que a mi, personalmente, me ha resultado sutil e indirecta, pero profundamente convincente. Se trata de un tipo de razonamiento, complementario de los anteriormente expuestos, que tiene, a mi modo de ver, el carácter de test de autenticidad de posturas y convicciones de los científicos que investigan y conocen como expertos este tema.

Se trata de indagar la respuesta a estas preguntas: ¿Qué éxito real tiene en el mundo científico el término “preembrión”? Si existen especies en las que el desarrollo embrionario sea similar al del hombre ¿Se utiliza el término preembrión para el estadio de desarrollo equiparable a los 14 primeros días del humano? ¿Qué éxito tiene la utilización del término “preembrión” en la literatura jurídica?

Los profesores FERRER y PASTOR[1][25]han hecho un estudio estadístico exhaustivo, para el período 1991 a 1997, ambos inclusive, de todos los artículos de las mejores revistas científicas del mundo en los que se trata del embrión humano y de artículos que tratan del desarrollo embrionario en especies zoológicamente similares a la humana, en este aspecto de la implantación del embrión en el útero materno, concretamente en el ratón, rata, hamster, ovinos y cerdos.

El denominador común de búsqueda es la utilización del término “preembrión”, en las cuatro variables posibles en lengua inglesa, que es el idioma común en esta materia, y la búsqueda de las expresiones alternativas a “preembrión”. En el caso humano, las expresiones: embrión preimplantatorio, embrión temprano, o la denominación técnica de cualquiera de las fases que comprenden los catorce primeros días de desarrollo embrionario: cigoto, mórula, blastocisto. En el caso de las demás especies zoológicas citadas, las expresiones con las que se denomina al embrión.

El resultado es que, en la mayoría de los casos, los investigadores del embrión humano prefieren hablar de cigoto, mórula, blastocisto, embrión temprano o embrión preimplantatorio, pero existe un porcentaje de uso, aunque minoritario, de las expresiones equivalentes a “preembrión”. Ese porcentaje, en cambio, se reduce prácticamente a cero, cuando se trata de estudios sobre otras especies zoológicas.

Las razones biológicas serían las mismas para hablar de preembrión en ellas ya que la implantación cumple la misma función de dotar al embrión de alimento y protección inmune y, de modo similar al humano, en ese momento se produce también la disociación de lo que será la placenta y la concreción de los posibles gemelos. ¿Qué ocurre?, Pues que no hay motivo ni interés especial en recrear la realidad, ni en la mayoría de los investigadores del embrión humano, ni en la práctica totalidad de los investigadores de embriones de otras especies.

Esta misma razón del interés, sumada a la ignorancia científica, pueden explicar que se produzca un fenómeno estadístico de signo contrario en el mundo jurídico, donde la expresión “preembrión” ha sido acuñada, en lo que se refiere a España, en los textos legislativos que regulan la reproducción asistida y la donación de órganos y, a partir de ahí, se ha convertido en término de uso corriente en la literatura jurídica que trata de la materia.

Del estudio estadístico que antecede puede deducirse el acierto punzante del juicio que HERRANZ[1][26]hace del término “preembrión” cuando dice que “no fue introducido para designar una realidad biológica, sino para evaporar una realidad moral”. En definitiva, estamos ante un término: “preembrión” y una opción: la que conlleva en la práctica su utilización, que podemos calificar como científicamente no respetable, en el sentido de no ajustada a lo que la ciencia nos dice sobre la realidad con ella denominada.

3.- La organogénesis, el feto con apariencia humana, el feto viable, el nacimiento.

En el desarrollo posterior del embrión se siguen distinguiendo fases progresivas: la organogénesis, que comprende la siguiente fase de desarrollo del embrión postimplantatorio, dura unos dos meses y medio y durante la misma se van diferenciando tejidos y generándose los distintos órganos; el feto con apariencia humana, con sus órganos ya formados, preparándose para la viabilidad, última fase del desarrollo intrauterino. Entiendo que no es necesario a los efectos pretendidos en este estudio, hacer una exposición más detenida de todas estas fases. A ellas es aplicable igualmente el principio de desarrollo gradual, sin salto alguno cualitativo respecto del concepto de vida humana que en todas ellas está igualmente presente.

Este proceso intrauterino termina con el nacimiento que, desde el punto de vista biológico, no pasa de ser una fase más del desarrollo. No obstante, desde el punto de vista social, supone el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en sociedad. A ello se le ha dado tradicionalmente una gran transcendencia jurídica, anudándose al mismo el inicio de la personalidad civil. Esto no debe confundirse con que sea el momento a partir del cual se adquiere la plena individualidad humana, ya que esta existe desde mucho antes y, por lo que a la dependencia materna se refiere, continúa hasta mucho después.

Concluyendo, si observamos el fenómeno biológico desde una perspectiva lógica, conceptual, psicológica apreciamos, de un modo más claro todavía, que no hay más paso cualitativo que el de algo: óvulo, espermatozoide, a alguien: óvulo fecundado. A partir de ese momento, todos los estadios posteriores, simplemente suponen el desarrollo previsible y programado de lo que ya está en el motor inicial de la vida humana y que cada uno, desde su perspectiva personal, consideramos como la historia de nuestro “yo”.

C).- LA REALIDAD JURÍDICA, SUBSUNCIÓN DE LA MISMA A LA BIOLÓGICA.

Si observamos la realidad española desde las perspectivas normativa, jurisprudencial y sociológica, nos encontramos con el siguiente proceso cronológico:

1.Hasta la Constitución 1978:

El respeto a la vida humana iniciada, así como la determinación del momento biológico en el que se produce este inicio, han sido cuestiones pacíficas en la sociedad española, hasta hace relativamente poco tiempo, eso sí, adecuadas al nivel de los conocimientos científicos de cada época. Sin remontarnos a nuestro derecho histórico, no se trata de hacer un repaso erudito de antecedentes históricos en este tema, limitaremos la observación a los dos últimos siglos, desde la codificación.

Las constituciones españolas del siglo XIX, de 1812, 1837, 1845, 1869 y 1876 resuelven este tema de modo indirecto, por remisión, al declararse confesionalmente católicas. La defensa y respeto a la vida humana recién iniciada se produce en el campo penal, por la vía de la penalización del aborto. Esta, y no otra, es la razón por la que el legislador decimonónico y mayoritariamente la doctrina civilista se desentendieron del esfuerzo normativo y hermeneútico en fundamentar la protección del concebido en las normas civiles y consideraron limitado el alcance del artículo 29 C.c. a los derechos patrimoniales atribuibles al nasciturus.

Pero es igualmente cierto que es poco o nada relevante la intención de los legisladores decimonónicos para interpretar y aplicar una norma en el siglo XXI, en el que han variado sustancialmente las circunstancias y realidad social a la que debe ser aplicada. En cambio tiene gran importancia el texto objetivo de la misma y la interpretación sistemática que de ella se haga, al ponerla en relación con las demás que configuran el Ordenamiento Jurídico.

En este sentido hermeneútico y desde la perspectiva del respeto a la vida del concebido y no nacido, resulta una feliz circunstancia que el texto del citado precepto sufriera una modificación respecto de la primitiva redacción del mismo. En efecto, inicialmente el artículo 29 C.c. decía: “ El nacimiento determina la personalidad, sin perjuicio de los casos en que la ley retrotrae a una fecha anterior los derechos del nacido” Es decir, solamente en los casos en que una norma específicamente regulara esta eficacia retroactiva de determinado derecho beneficiaría este al concebido. En su redacción definitiva, actualmente vigente, dice: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.[1][27]

Ciertamente la segunda redacción ha supuesto una ampliación indefinida del contenido de los posibles efectos favorables. Lo que era una regla de carácter excepcional se convierte en regla general. No puede restringirse a los derechos patrimoniales ya que ni la letra del precepto, ni la lógica elemental de prioridades apoyan tal posibilidad.[1][28] El hecho de que las previsiones específicas del Código Civil sean de tipo patrimonial no quiere decir que en las mismas se agote el sentido normativo del precepto. Esta extensión a derechos no patrimoniales, incluso en el ámbito del C.c. viene confirmada por las Resoluciones de la D.G.R.N. de 31 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1993, que incluyen en el ámbito de aplicación del artículo 29 la adquisición de la nacionalidad española “iure sanguinis” del artículo 17 C.c. en la redacción vigente cuando se produjeron los hechos.

Es más, el sentido único posible para una interpretación lógica del precepto es el de entender incluido el derecho a la vida del concebido entre los efectos favorables con carácter prioritario a cualquier otro. En efecto, si no se entiende incluido el derecho a la vida, que es condición indispensable para la titularidad o ejercicio de cualquier otro, no tiene sentido la inclusión de ningún otro. Por pasiva, si hay efectos favorables, todos, siempre que nazca con las condiciones del artículo siguiente, es porque se está presuponiendo que se le permitirá a la naturaleza decidir sobre si nace o no, cumpliendo tales presupuestos. En otro caso se estará frustrando el presupuesto legal de la conditio iuris, es decir, contraviniendo la norma.

Así lo entiende la doctrina que más recientemente se ha ocupado del tema. En este sentido VIDAL MARTINEZ[1][29]afirma “que el (ser humano) concebido y no nacido al que se refiere nuestro Código Civil es, evidentemente, un ser que vive para nacer. Sin olvidar que el nacimiento determina la personalidad, hay que incluir esa posibilidad de nacer entre “lo favorable” aludido en el texto legal como un presupuesto lógico y ontológico.” En análogo sentido LALAGUNA[1][30] dice: “Carecería de sentido proteger al ser humano concebido en consideración al hecho de que ha de nacer y dejar desprotegido el normal desarrollo del proceso biológico que conduce al nacimiento.” Es, no obstante, cierto que este mismo autor, poco más adelante, sorprendentemente, afirma: “Si nos atenemos a una interpretación estrictamente literal del artículo 29, el reconocimiento de los derechos inherentes al ser humano desde el momento de la concepción encuentra una dificultad infranqueable en la proposición de que “el nacimiento determina la personalidad”” Verdaderamente parece que, aun respetando la literalidad del precepto, no resulta infranqueable la dificultad de proteger al concebido como ser humano, aunque no se le reconozca la personalidad civil hasta el nacimiento. El carácter de persona, la personalidad civil, es un estatus no concedido en nuestro Ordenamiento jurídico al concebido, pero ello nunca ha supuesto obstáculo para la protección del concebido como auténtico ser humano vivo desde la concepción, tal como ha quedado expuesto anteriormente.

Por lo demás, la sociedad española, hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX, ha mantenido la misma postura de respeto por la vida del concebido. En este sentido resulta ilustrativo que la Real Academia Española de Medicina, en Conclusión de 10 de abril de 1973, proclame: «Prescindiendo de toda razón moral y teológica, sólo desde el punto de vista de la biología, el huevo fecundado es una vida independiente y dotada de individualidad propia. Desde el punto de vista biológico, pues, cualquier práctica abortiva, por temprana que sea, debe ser considerada como un homicidio» En idéntico sentido, el Código Deontológico de la profesión médica española prescribe, en su artículo 114, que «el médico está obligado a respetar la vida humana en gestación».

2.- La Constitución de 1978:

Se ocupa del tema en dos preceptos. El artículo 10 cuando dice que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes... son el fundamento del orden público y la paz social.” y el artículo 15 al establecer que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral..”

La interpretación de estos preceptos constitucionales, especialmente el artículo 15 cuando declara el derecho a la vida y a la integridad física, tiene la dificultad derivada de ser un texto consensuado entre legisladores constituyentes de muy diferentes ideologías que, por lo tanto, no es lo explícito que, desde una perspectiva de la defensa de la vida del nasciturus, cabría redactar. Ahora bien, independientemente de esta circunstancia, bien conocida y asumida y, por otra parte, garantía de estabilidad del texto constitucional, estabilidad de la que han carecido las anteriores, estabilidad muy conveniente para una Constitución, independientemente de esto, dicho texto tiene una dicción objetiva y un contexto normativo con los que el intérprete debe realizar su trabajo. En este caso, la expresión clave es la palabra “todos”.

Se ha dicho de esta expresión que es ambigua, oscura y equívoca.[1][31] Personalmente creo que un riguroso y objetivo trabajo hermeneútico de la misma la hace perfectamente clara, unívoca y a la vez plural en su significado. Esta interpretación se articula en dos partes, complementarias entre sí:

1.- La palabra en cuestión tiene, en efecto, un sentido unívoco y claro en cuanto que no excluye ningún grupo de la protección que predica. Puesto que lo que predica es el derecho a la vida deben entenderse incluidos todos los que viven. Aunque parezca una tautología no lo es ya que con ello se consigue un resultado normativo, a saber, proteger constitucionalmente de modo incondicionado el derecho a la vida e impedir cualquier exclusión de un grupo de los que viven en esa protección. Ese grupo de los que viven, por otra parte, solamente puede ser un grupo humano, lo cual resulta evidente del contexto, interpretación sistemática, integración en el capítulo segundo que trata de los derechos y libertades, del contexto literal del propio precepto en el que, más adelante, en la misma frase, se prohiben los tratos “inhumanos” y del hecho de que en muchos otros preceptos del texto constitucional se utiliza la misma expresión “todos” referida siempre a hombres y mujeres españoles[1][32].

2.- Lo que no hace el texto constitucional, esto es, la expresión “todos” es definir su contenido, esto es, ¿quiénes son todos los que viven? En este sentido la norma calla. Y yo entiendo que, de nuevo, acierta. ¿Porqué? Pues porque la respuesta a esa pregunta puede ser cambiante en el tiempo, en el sentido de ir referida a un contenido con una componente experimental, científica, en la que pueden cambiar las cosas y un texto con vocación de estabilidad, resulta mucho más adecuado si, en lugar de apostar por una definición de contenido ajustada al estado de las cosas en el momento en que se redacta, opta por una fórmula que le permita actualizarse de modo automático a cualquier novedad científica.

En definitiva, que la concreción del “todos” al que se refiere el artículo 15 de la Constitución le corresponde a la Biología. Esta afirmación me parece básica para acertar en el tratamiento de tan delicada cuestión.

El hombre, en este caso nuestro texto constitucional, puede decidir, y lo hace positivamente y sin exclusión, sobre si protege o no la vida humana, pero no puede hacerlo, con rigor lógico, sobre cuándo comienza esta. El inicio de la vida humana es un hecho que le viene dado. En este caso concreto, al ser el texto constitucional tan tajante en su inclusión de “todos”, sin excepciones conceptuales, lo primero y primordial que el intérprete debe hacer es determinar el hecho científico del inicio de la vida, a partir del cual queden integrados los nuevos seres humanos en el “todos”, como titulares del derecho a la vida y a la integridad física.

Esta interpretación hace al texto constitucional elástico y abierto a lo que en el futuro los avances de la ciencia puedan aportar sobre este tema y dota al precepto de una objetividad empírica, que lo aleja de cualquier interpretación ideologizada o partidista.

Etiquetar de ambigua la expresión constitucional es tanto como vaciarla de contenido normativo y convertirla en papel mojado. Eso sí, es un modo hábil dialécticamente, de desembarazarse de la atadura constitucional, pero en absoluto convincente para un honrado estudioso del tema.

El hecho de que el texto constitucional se esté ocupando de una realidad natural y preexistente; el hombre, abona la tesis de la remisión a lo que la ciencia nos vaya diciendo acerca del mismo en cuanto ser vivo.

Estamos por tanto, a partir de 1978, ante un nuevo texto del derecho positivo español, la Constitución, que defiende la vida. No se trata de un texto ambiguo, sino más bien de un texto que contiene un mandato claro de protección: “todos” que prohibe claramente la excepción y una tácita remisión, en cuanto al contenido del concepto “vida”, a lo que la ciencia en cada fase histórica nos diga al respecto, lo cual, en un texto con vocación de longevidad parece prudente.

3.- Reforma del Código Penal, despenalización del aborto en 3 supuestos.

El punto de inflexión en esta evolución normativa, se produce en los años ochenta con la despenalización del aborto.

El vigente artículo 417-bis del Código Penal fue tramitado como ley orgánica independiente. El proyecto aprobado por el Gobierno fue presentado en febrero de 1983 (ver Boletín Oficial de las Cortes de 2 de febrero de 1983) como de reforma urgente y parcial de dicho Código. Fue aprobado por las Cámaras legislativas del Congreso el 14 de Octubre de 1983 y por el Senado el 6 de diciembre de 1983.

Conforme al texto de este artículo, aprobado por ambas Cámaras y recurrido ante el Tribunal Constitucional (con fecha 11 de abril de 1985 el Tribunal Constitucional resolvió recurso; los fundamentos jurídicos de la sentencia motivaron una nueva redacción del artículo 417 bis del antiguo Código Penal) la Ley Orgánica de 5 de julio de 1985 publicada en el “Boletín oficial del Estado” del día 12 del mismo mes, dispuso que el mencionado artículo quedaba redactado así:

“1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de la circunstancias siguientes:

l.ª.- Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso.

2ª.- Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de los delitos de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de los doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado.

3ª.- Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de los veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

2. En los casos previstos en el número anterior no será punible la conducta de la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.”

De este precepto, en este momento, únicamente destacar una circunstancia que suele pasar desapercibida a quienes lo comentan y tiene una gran importancia práctica según veremos posteriormente. En los supuestos segundo y tercero de despenalización se alude a plazos de doce y veintidós semanas respectivamente, pero en el supuesto primero, el del grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la madre, no hay sujeción a plazo. Con ello esta norma deja un portillo abierto a su aplicación en cualquier momento de la gestación.

4.- STC de 11 de abril de 1985.

La reforma del Código Penal despenalizando el aborto, comentada en el apartado anterior, fue impugnada por inconstitucional, tal como ha quedado antes apuntado, y ello dio lugar a la sentencia citada, de once de abril de mil novecientos ochenta y cinco, de la que fueron ponentes los magistrados Don Rafael Gómez Ferrer y Doña Gloria Begué Cantón. El análisis de los fundamentos de derecho en que se apoya el fallo, sugiere los siguientes comentarios:

La sentencia, incluidos los votos particulares, reconocen la existencia de vida humana en el nasciturus y reconocen asimismo esta vida como un bien jurídico protegible pero, y aquí es donde se produce el punto de inflexión, consideran que el nasciturus a).- No es titular del derecho a la vida del artículo 15 de la Constitución y b) Consideran ese bien jurídico que es su vida intrauterina como subordinable a otros que, en pugna con él, deben prevalecer. Es decir esa vida es “eliminable” en determinados supuestos. Estos otros bienes jurídicos, que dan lugar a los distintos supuestos de despenalización del aborto, resultan de los tres apartados que recogen cada uno de los supuestos en el artículo 417 bis a los que nos remitimos.

Respecto de la primera de estas premisas defendidas por el tribunal, me remito a lo que ha quedado expuesto anteriormente al tratar de la norma constitucional en relación con este tema. Cabe añadir dos cosas:

Primera, insistiendo en la interpretación de la palabra todos del artículo 15 de la Constitución, como señala Diez Picazo en su voto particular “La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermeneúticos” En efecto, la expresión objeto de comentario, “todos” tiene un contenido unívoco, en cuanto referido a seres humanos, y en cuanto a prohibición de exclusiones parciales, cuya interpretación asimismo unívoca resulta avalada por el juego de los criterios hermeneúticos: término claro que admite una interpretación literal de prohibir exclusiones en la protección, de ser interpretada en el sentido más adecuado para que produzca efecto, ya que en caso contrario se vacía de contenido normativo. Pero simultáneamente dicha expresión, en la medida en que no es definida, supone una remisión tácita del legislador a la investigación científica, como el medio más abierto y exacto de integrar el vacío de lo definido con la expresión comentada.

Segunda, reconocer la existencia de vida humana en el nasciturus y permitir su eliminación, siendo esta una vida esencialmente indefensa, aparte de que supone una interpretación más que discutible del texto constitucional, sobre la que no quiero insistir más, prescindiendo de textos normativos y atendiendo a la realidad ontológica, resulta de una brutalidad y crueldad verdaderamente espectaculares, a las que no quisiera acostumbrarme como jurista ni como persona y sobre la que sí quiero llamar la atención del lector.

Respecto de la segunda de dichas premisas, no hay en toda la sentencia, muy extensa por cierto, una sola razón que apoye la idea de que la vida humana del nasciturus de la que la propia sentencia afirma que “constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible.”[1][33] no es acreedora a la protección jurídica como tal vida humana y sí subordinable a un bien jurídico, como la salud, cualitativamente inferior.

El concepto de excepción a la ley del respeto a la vida humana es una aberración arbitraria en sí. Excepcionar la ley de respeto y protección a la vida humana es destruirla. Las fisuras que quiebran un concepto, en este caso el de respeto a la vida humana, tienen una dinámica interna que lleva a que vayan creciendo, generando progresiva insensibilidad ante los resultados, por injustos y monstruosos que sean y consiguiente ampliación de supuestos.

Esta sentencia y la ley declarada en la misma constitucional (con los matices, tan matizados, por cierto, por los votos particulares que, ajenos y conformes en la cuestión de fondo, eliminación inimputable del nasciturus, hacen precisiones sobre cuestiones de técnica jurídica) inciden en la realidad social española promoviendo, al despenalizarlo, un comportamiento que tiene sus consecuencias, primero personales e íntimas, finalmente y a más largo plazo, cognoscibles estadísticamente.[1][34]

Al leer el texto de esta sentencia y el de los votos particulares llama poderosamente la atención el hecho de que estos, a excepción, quizás, del emitido por DIEZ PICAZO, son discrepantes de la mayoría del tribunal por mantener posturas más radicalmente abortistas que la sustentada por aquella[1][35]. Diríase que en el texto de la sentencia triunfa la opción moderada, más respetuosa con la vida del nasciturus, frente a otras opciones que niegan frontalmente el derecho a la vida de éste e incluso la consideración de la vida humana como un valor superior.

El artículo 3 del Código Civil establece que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social a la que son aplicadas. Es, por tanto, obligado hacer un esfuerzo por conocer esta realidad social.

A las leyes y a las sentencias, como a los árboles, se les conoce por sus frutos. ¿Cuáles han sido los frutos de la norma comentada y enjuiciada por la sentencia 53/85 del T.C.? La contestación a esta pregunta la encontramos, en forma de reportaje periodístico publicado en noviembre de 2002 y que, en la fecha en que se escriben estas líneas, bien entrado el año 2003, no ha sido contestado de ningún modo por las clínicas a las que se alude en el mismo, ni ha provocado acción alguna tendente a contradecir o poner en tela de juicio las afirmaciones que en el mismo se contienen.[1][36]

El primero de los supuestos de despenalización del artículo 417 bis reformado, tal como he señalado al transcribirlo anteriormente, no alude a plazo alguno sino que describe un supuesto de hecho: Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. Este supuesto funciona hoy en la realidad social española como patente de corso para la práctica del aborto libre en España. ¿Porqué? Pues porque, además de la no sujección a plazo alguno, incluye como posible causa del aborto algo tan subjetivo y etéreo como el grave peligro para la salud psíquica de la embarazada, reflejado en un dictamen emitido por un médico de la especialidad distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. Dado su desarrollo, a través del Real Decreto de 21 de noviembre de 1986 (artículo 6-1º),[1][37] basta que la clínica abortista cuente con varios facultativos para que el requisito quede formalmente cumplido. El único obstáculo real, práctico que, en las consultas a distintas clínicas abortistas realizadas por los periodistas de investigación, se les ponía, era la escala de precios, creciente de modo proporcional al número de semanas del nasciturus, llegando a las veintinueve semanas, por un precio de hasta 3.300 euros.[1][38] Tan es así que nos hemos convertido en pais exportador de este tipo de “servicio” a los paises vecinos, Francia y Portugal, cuyas leyes de plazos resultan en la práctica menos permisivas que la española.[1][39]

Esto se confirma con los datos estadísticos del Ministerio de Sanidad que para el año 2000 señala que en España se practican más de 63.000 interrupciones voluntarias del embarazo. Resulta chocante ver las cifras, ya que de los 63.756 abortos practicados en 2000, en 61.947 casos el motivo de la interrupción fue la salud materna. De todos los abortos realizados, 56.928 fueron realizados en centros extrahospitalarios privados.

El porcentaje no deja de ser significativo: más del noventa y siete por ciento (el 97,162% más exactamente) de los abortos practicados en España se acogen, para su legalidad, al primero de los supuestos de despenalización, el que no tiene plazo, el que, “debidamente” interpretado y desarrollado hace del aborto la regla general del “permitido matar” hasta el nacimiento. Esta es la realidad social, este es el efecto práctico de la legislación. A los prácticos del derecho, no nos gusta perdernos en devaneos alejados de lo que la vida real nos hace ver. Una ley y una sentencia como las comentadas, que partiendo de que la vida del nasciturus es un bien jurídico digno de protección llegan a conclusiones que posibilitan estos resultados, son una ley y sentencia injustas, lamentables, vergonzosas, claramente inconstitucionales.

Otra cosa es que, desde esa misma perspectiva práctica, el que escribe estas líneas tiene muy claro que la probabilidad actual de una reforma que corrija tamaño desafuero es mínima por no decir inexistente. Antes bien, como ha denunciado el vocal del Consejo de General del Poder Judicial, Don José Luis Requero,[1][40] “cada vez que se ha querido indagar este coladero para evitar que las clínicas emitan informes psiquiátricos fraudulentos para realizar abortos, se lanza una campaña mediática y de grupos de presión para evitar que continúe la investigación”.

A la vista de lo que antecede, lo primero que procede es dejar clara constancia de los hechos tal como se producen y de la denuncia que los mismos provocan en cualquier jurista con un sentido de lo justo no demasiado alejado del sentido común, tan poco común entre algunos legisladores y magistrados.

Con un aborto libre en la práctica, como el que padecemos, puede perfectamente darse el caso de que una madre a cuyo nasciturus se haya designado heredero, con sustitución vulgar a favor de ella misma, utilice el aborto para obtener el llamamiento sucesorio en su favor, eliminando a la criatura que se interpone en su posibilidad de heredar. Todo esto resulta surrealista y contra naturaleza, pero cuando hay decenas de miles de actos de este tipo cada año, uno no puede menos de plantearse si, entre ellos, no habrá ya, a estas alturas, más de un fraude sucesorio aunque, evidentemente, es lo de menos...

En cuanto a las causas de esta situación podemos describirlas en términos de economía de mercado, de demanda y oferta del aborto. Existe una tensión de demanda de abortos: los embarazos no deseados, fruto, en cuanto a esa abrumadora mayoría porcentual que antes veíamos, del sexo irresponsable en su efecto procreador. A dicha demanda corresponde una oferta: clínicas abortistas, esto es, lucro, dinero, que convierte a éstas en parte interesada en la continuidad del fenómeno.[1][41]

El reportaje periodístico citado se centra en una de las concausas, la más espectacular en imágenes y cifras. En realidad el fenómeno del aborto tiene esa otra raiz, sin la cual desaparecería por pura aplicación de las leyes del mercado, al no existir demanda del servicio de aborto. Esa otra raiz, a la que, con expresión políticamente incorrecta pero creo que sustantivamente rigurosa, he llamado sexo irresponsable en términos de procreación, tiene una etiología, extensión y tratamiento cuyo estudio excede el objetivo de este trabajo.

5.- Leyes de reproducción asistida.

La existencia en España, según la exposición de motivos de la ley de reproducción asistida de 22 de noviembre de 1988, de cerca de setecientas mil parejas estériles casadas en edad fértil, es un buen motivo para indagar una solución a la esterilidad. En este sentido, resulta plausible la iniciativa de investigación, en el ámbito de la llamada reproducción asistida.

Resulta igualmente correcto el planteamiento inicial que el legislador hace en la referida exposición de motivos, cuando afirma: “No parece haber duda de que la investigación científica y tecnológica debe continuar su expansión y progreso, y que no debe ser limitada si no es en base a criterios fundados y razonables que eviten su colisión con los derechos humanos y con la dignidad de los individuos y las sociedades que constituyen, a la que no puede renunciarse.” Y poco más adelante: “...en estricto beneficio del ser humano no siempre va a ser posible ni debe hacerse lo que se puede hacer. Trátase de asuntos de enorme responsabilidad, que no pueden recaer ni dejarse a la libre decisión de los científicos...”

Desgraciadamente, tan buen objetivo y tan razonables consideraciones no se corresponden con el contenido normativo de la ley antes citada, que ha sido muy duramente criticada, desde su fase de proposición de ley, por PANTALEON[1][42].

Tanto esta ley como la de 28 de diciembre de 1988 sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos y de las disposiciones que las desarrollan,[1][43] las trataremos únicamente en cuanto afectan a la vida y seguridad jurídica del concebido.[1][44]

En estas normas se toma como “materia disponible” tanto el llamado “preembrión”, en la LTRA. es decir, el ser humano de menos de catorce días de vida y se permite con él experimentación: manipulación genética, utilización terapéutica y la congelación hasta por un plazo de cinco años, como el embrión o feto, en la LDUE, considerando aquellos desde el momento en que se implantan establemente en el útero de la mujer gestante, para permitir la donación o investigación con los mismos bajo determinados supuestos, dándoles el tratamiento de objetos a los llamados embriones no viables, de los que más adelante nos ocuparemos.

Nunca el fin justifica los medios. En este caso, para conseguir resultados de fertilidad o terapia se utiliza un medio ilícito, a saber, embriones humanos que se destruyen o se producen en número mayor de los implantados para su adecuado desarrollo. Consecuencia de ello es que, no obstante ser una ley cuyo objetivo es facilitar la procreación, poniendo al servicio de los padres la tecnología biológica, no exiga el consentimiento informado de estos sobre cuestión tan básica como el número de embriones, hijos, que se van a generar en el proceso de reproducción asistida. Así lo denuncia GONZALO HERRANZ, miembro de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida[1][45]

Las consecuencias de la crioconservación de embriones y la problemática civil que plantean, merecen un comentario especial. Nadie duda que se trata de óvulos fecundados, esto es, de seres humanos vivos, en la terminología a la que anteriormente hemos aludido. Se producen en gran número porque lo permite la ley para garantizar el éxito de las operaciones de reproducción asistida, de modo que se pueda elegir el que mejores características presente para el éxito de la implantación uterina, así como que exista alternativa sucesiva en el caso de que fracase algún intento.

La situación creada por la ley: decenas de miles de ovocitos crioconservados; ilimitación legal en el número de los producidos (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre en Alemania), plantea varias cuestiones obligadamente: ¿Cuál es el régimen jurídico de los embriones crioconservados?, ¿Les es aplicable el artículo 29 C.c? , ¿Cabe considerar que entre los efectos favorables debe incluirse el de que se posibilite su desarrollo?

A estas dos últimas preguntas la doctrina más reciente que se ha ocupado del tema contesta negativamente por considerar que, dado el alto número de embriones producidos y que la finalidad de su producción es absolutamente ajena al supuesto previsto por el legislador en el siglo diecinueve, crearía grandes problemas y disfunciones extender la protección del artículo 29 a estos supuestos,[1][46] tales como situación de interinidad y la consiguiente inseguridad durante los plazos de congelación de los embriones.

En este contexto, la pregunta que procede hacerse es la siguiente: ¿En la pugna entre la seguridad de las expectativas patrimoniales y la vida humana del embrión crioconservado cuál es el bien jurídico más digno de protección? Parece que la respuesta es evidente, por muchos que sean los problemas sucesorios o, en general, patrimoniales que origine la existencia de los embriones crioconservados. Es evidente, según hemos visto anteriormente, la aplicación del artículo 29 C.c. a “todos” los efectos favorables, no solamente los patrimoniales y con prioridad, incluso, al derecho al conveniente desarrollo de la vida que le permita al concebido nacer con las condiciones del artículo 30 C.c.

No obstante, la STC de 17 de junio de 1999, de la que es ponente el magistrado Pablo García Manzano, considera, de una parte, que ya es cuestión resuelta en anteriores sentencias del TC., a partir de la comentada más arriba de 11 abril 1985, la interpretación del artículo 15 de la Constitución como referido en su “todos” exclusivamente a los nacidos, excluyendo al nasciturus del derecho a la vida, y de otra, aceptando como realidad científica la distinción entre “preembrión” y el embrión humano, considerar que aquél no es propiamente vida humana sino tan solo un conjunto de células sobre el que el legislador puede disponer.

En este punto la sentencia no respeta la doctrina sentada por la sentencia 53/85 de 11 de abril. En dicha sentencia se considera la vida en gestación un bien jurídico digno de protección salvo en los casos que en la misma se excepcionan (los de despenalización del aborto). Ahora se da un paso más en la desprotección, considerando que en los catorce primeros días de la gestación no hay vida humana sino materia disponible para la investigación.

Tanto la interpretación como el término y consiguiente régimen jurídico citados constituyen un caso de opinión no respetable científicamente, en los términos que anteriormente quedaron expuestos[1][47]. Por extremada que parezca la opinión resulta obligado descalificar un planteamiento jurídico como el que se hace en la sentencia comentada, cuando parte de una premisa científicamente falsa que da lugar a una interpretación más que discutible de nuestro texto constitucional y, sobre todo, en el contexto específico de la reproducción asistida, a un concepto, el de preembrión, que no se ajusta a la realidad biológica.

El concepto mismo de crioconservación es un atentado a una cualidad esencial de la vida humana; su inserción en el tiempo, consecuencia del contexto genealógico y familiar, medular en la vida humana. La vida retenida, detenida en el tiempo, es en si misma una brutal agresión a la persona, a la que se descontextualiza de unas coordenadas de complementariedad cronológica con las personas de las que procede y a las que se debe y le deben, como ser esencialmente relacional, tal como veíamos al profundizar en el concepto de persona, abierto a los otros y no de un modo indistinto, sino claramente jerarquizado por la naturaleza a través del parentesco.

Esto en el caso más respetuoso con la vida del embrión crioconservado, de modo que termine desarrollándose. Si la crioconservación se realiza para disponer de un archivo de células embrionarias al servicio de otro embrión desarrollado, o de material para la investigación genética, la agresión sube de grado, de la injusta descontextualización de la vida en el tiempo, a la privación de la misma para sacrificarla al servicio de otros fines.

El hecho de que todas estas conductas no sean rechazadas por las víctimas puede parecer un elemento tranquilizador pero, si se mira con rigor jurídico, es una evidente agravante de indefensión.

O aceptamos que la vida humana es realmente un bien jurídico digno de protección o progresivamente nos iremos quedando sin referencias objetivas en las que situar la frontera del respeto a la misma y, al final, seremos testigos horrorizados de lo que nunca hubiéramos querido consentir, pero resulta fruto obligado de habernos puesto en marcha por ese plano inclinado del “sí pero no”, cediendo a presiones de usos sociales, intereses económicos o ambiciones investigadoras desviadas.

La investigación científica es una labor humana maravillosa que, en este caso, nos permite adentrarnos cada vez más en ese regalo impresionante que es la vida. Seamos conscientes, al realizarla, de que tratamos con una realidad que nos desborda, investigable pero no disponible de un modo utilitario. Esta intuición evidente responde al hecho incontestable de que no somos los autores de la vida, sino administradores libres y por libres responsables de un don.

En el apartado D)siguiente trataremos de modo especial la problemática que plantea la aplicación a los concebidos, incluidos los embriones crioconservados, de los efectos favorables en lo patrimonial previstos en el Código Civil.

La ley actual resulta tan improcedente en cuanto al número ilimitado de ovocitos producidos en el proceso de reproducción asistida, que se ha puesto en marcha una modificación de la misma que propone reducir el número de fecundaciones de embriones en las clínicas y centros de fertilidad españoles, siguiendo un criterio similar al de la ley alemana. Sin embargo, dicha reforma, dando la de arena, porpone igualmente permitir la investigación con los embriones huérfanos (cuyos progenitores no reclaman ni protegen), siguiendo la fórmula de descongelación en un medio de disgregación celular: en él el embrión quedaría inviable para su desarrollo, pero sus células permanecerían vivas y aptas para su uso en investigación terapeútica, no para transacciones económicas.

No olvidemos que cada una de estas operaciones no deja de ser un micro asesinato y que lo cuantitativo nunca ha sido eximente, ni siquiera atenuante en sede de respeto a la vida humana. Téngase en cuenta, por último, que admitir esta investigación, instrumentalizadora del ser humano incipiente y simultáneamente regular la supresión de la fuente de producción, supone incurrir en una contradicción y un riesgo: una contradicción, porque al regular la desaparición de estos “excedentes” se está reconcociendo que no estamos ante una simple “materia prima” de investigación sino ante algo, en rigor alguien, cualitativamente más importante y acreedor al respeto y la protección legal y, no obstante, la misma norma admite el uso de los ya existentes como materia para la investigación; un riesgo y es el de que, si de las investigaciones permitidas por la modificación legal propuesta, resulta algún avance o simplemente expectativa de posible avance, se habrá generado el motivo para que, en el futuro, se vuelva al sistema de producción indiscriminada de embriones con fines utilitarios distintos del único legítimo: el del desarrollo del proyecto vital único que cada uno de ellos supone.

6.- Clonación.

El Informe sobre clonación anteriormente citado[1][48]define ésta como “Individuo o grupo de individuos de idéntica constitución genética nuclear, que procede/n de un único individuo mediante multiplicación asexual, siendo fenotípicamente muy semejantes al individuo del que derivan”. Por razón del procedimiento biológico utilizado pueden distinguirse, siguiendo la exposición de dicho informe, tres tipos de clonación: 1.- por partición de embriones preimplantatorios, (gemelación artificial); 2.- Por transferencia de núcleos provenientes de células embrionarias a óvulos no fecundados y desnucleados,( paraclonación); 3.- Por transferencia de núcleos provenientes de células adultas a óvulos no fecundados y desnucleados, (clonación verdadera)[1][49]. En todos los casos, la carga genética de los clones resultantes será la correspondiente al núcleo transferido.[1][50]

Atendiendo a la finalidad propuesta con la clonación se viene distinguiendo entre clonación reproductiva, que tiene por objeto la reproducción humana, que podría asimilarse a una técnica de reproducción asistida y de tratamiento de la infertilidad, pero con características muy diferenciadoras a las que luego aludirermos y clonación no reproductiva o terapéutica, que supone la generación de embriones y su utilización como fuente de aprovisionamiento de determinadas células, llamadas “células madre” por su capacidad de convertirse en cualquier tejido u órgano especializado.

Denominador común a todas ellas es que estamos ante seres humanos vivos en estado embrionario. Aquí no se suscita solamente el problema del respeto a la vida y al natural desarrollo del embrión, en la terapéutica, o de investigación, sino, en todas ellas, una cuestión previa, esto es, su licitud de origen. Salvo en la gemelación artificial, en el orden familiar, la clonación supone la sustitución de los conceptos de paternidad y maternidad por los de procedencia clónica de un único progenitor y con idéntica carga genética. Desde la perspectiva del embrión clonado, se le priva de uno de los progenitores y se le asimila genéticamente, por decisión de tercero, a su único progenitor.

En el contexto de estas líneas, la persona y el respeto a la vida del embrión humano, hay que señalar que España, mediante Instrumento de 7 de enero de 2000, ha ratificado el protocolo adicional al Convenio hecho en París el 12 de enero de 1998, para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, por el que se prohibe la clonación de seres humanos.[1][51]

Recientemente se ha planteado la posibilidad de legalizar la clonación con fines terapéuticos, creando embriones clónicos para extraer de los mismos células madres[1][52] con las que regenerar tejidos del adulto del que esos embriones proceden.

La clonación terapéutica ha dado lugar a una polémica social sobre su admisión[1][53]. Todos los países prohiben la clonación reproductiva, pero la terapéutica se plantea como una cuestión de humanidad, para la curación de determinadas enfermedades.

A la clonación terapéutica se asimila la utilización de los embriones sobrantes de la reproducción asistida con fines de investigación o terapéuticos. El problema ético que plantea tal utilización es básicamente el mismo. En la batalla por la defensa del embrión sobrante o clonado con fines de investigación [1][54] ha salido la propia naturaleza en “defensa” de los mismos, al descubrirse que el resultado terapéutico de regeneración de tejidos puede conseguirse por la vía de las células madre adultas que se encuentran en determinados tejidos del organismo[1][55]. En este sentido parece que el año 2002 ha sido un año clave. DAMIÁN GARCÍA DEL OLMO[1][56], dice que hasta ese año era casi un dogma que las células madres adultas estaban tan diferenciadas que difícilmente serían útiles en terapia celular. Pero en Julio de 2002 el grupo de investigación de la universidad de Minnesota (USA) dirigido por la Profesora CATHERINE VERFAILLIE publicó en la revista “Nature” (una de las más prestigiosas de la literatura científica y extremadamente exigente a la hora de publicar resultados) un estudio en el que demostraba que células madre obtenidas de la médula ósea de los adultos podían diferenciarse en prácticamente todos los tipos celulares conocidos en el adulto, pone de relieve, asimismo, que la utilización de células madre procedentes de tejidos del mismo paciente, tiene la ventaja de no plantear problemas inmunológicos (muy graves cuando se trabaja con células madre embrionarias que, al fin y al cabo, son un sujeto diferente...), y concluía diciendo que por tanto era la fuente de células ideal para el tratamiento de enfermedades degenerativas (Cf. Nature 2002 Jul 4;418(6893):41-49).

En diciembre de ese mismo año 2002, científicos de la Universidad de UCLA (USA) tienen hallazgos similares utilizando células madre obtenidas por liposucción. En este trabajo consiguen obtener incluso auténticas neuronas partiendo de estas células que procesan de la grasa (Cf. Molecular biology of the cell. December.2002;13:4279-4295).

Nos encontramos, por tanto, ante resultados obtenidos por prestigiosos investigadores que trabajan en distintos laboratorios y publicados en revistas de alto impacto mundial. Esto en ciencia es ley.[1][57]

No obstante, cabe pensar que en el futuro se planteen de nuevo posibilidades científicas de investigación, terapia etc. del embrión humano clonado. El problema jurídico de desprotección es el mismo que en el aborto o la reproducción asistida: se trata de embriones con vida humana iniciada a los que no se puede eliminar ni subordinar a otras personas cosificándolos. Además en este caso se da la agravante de que se toma la iniciativa de manipular para instrumentalizar, manipular a un ser humano en beneficio propio convirtiéndolo en tejido propio, repuesto orgánico.

La clonación humana, como acertadamente intuyó Huxley en su “mundo feliz” es una trampa deshumanizadora de un proceso, el de la procreación, en el que la naturaleza sabiamente aplica criterios con los que se garantiza a cada nuevo ser humano unos progenitores y una carga genética única y original en orden generacional ascendente. Ambas garantías decaen en la manipulación clónica. No es bueno para el hombre invadir este terreno y saltarse estas normas de la naturaleza. Por estas razones creo que está plenamente justificada la prohibición completa de la clonación humana tanto reproductiva como terapéutica.

Esta idea del respeto a las características naturales de generación de la vida humana inspira la Decisión 2002/835/CE de 30 de septiembre, del Consejo de la Unión Europea, por la que se aprueba un programa específico de investigación, desarrollo tecnológico y demostración denominado “Estructuración del Espacio Europeo de la Investigación” en cuyo artículo 3 se lee: “Todas las actividades de investigación realizadas en virtud de este programa específico deberán llevarse a cabo respetando los principios éticos fundamentales.” En su anexo I sobre objetivos científicos y tecnológicos se lee asimismo: “No se financiarán dentro de este programa específico los siguientes campos de investigación:

Las actividades de investigación dirigidas a la clonación humana con fines de reproducción.

Las actividades de investigación destinadas a modificar el patrimonio genético de los seres humanos con la posibilidad de hacer hereditarios esos cambios; podrá financiarse la investigación sobre el tratamiento del cáncer de las gónadas.

Las actividades de investigación destinadas a crear embriones humanos únicamente con fines de investigación o para la obtención de células madre, incluyendo mediante clonación (transferencia de núcleos de células somáticas.)”

Vemos, por tanto, como aflora permanentemente la raíz ética determinante de los límites de la investigación científica. Esperemos que esta última disposición marque un estilo de respeto a la naturaleza, que se extienda a los países miembros de la Unión Europea.

D).- LAS PREVISIONES DEL C.C. A FAVOR DEL CONCEBIDO.

1.- Introducción:

El concepto de persona, tal como hemos visto, es jurídica y socialmente relacional y de ello se deriva el que el concebido, en cuanto no goza de esa capacidad de relación, sino a través de la madre durante la gestación, no es persona en el sentido de sujeto de derechos y obligaciones.

Pero el legislador siempre ha sido consciente asimismo de que la vida humana es una realidad desde la concepción y un continuo en el inicio de la personalidad civil con el nacimiento. Por ello, desde siempre, se han arbitrado procedimientos de protección al concebido en dos órdenes:

- El de la vida e integridad física del mismo, del que nos hemos ocupado en el apartado anterior.

- El de sus expectativas patrimoniales, del que nos ocuparemos en el presente apartado.

2.- Antecedentes:

Históricamente esta protección, que surge en el derecho romano como una excepción de equidad a una regla general de incapacidad para heredar de quien no tiene la condición de persona, esto es, la capacidad para heredar, en el momento en que se produce la delación hereditaria, es decir, el del fallecimiento del causante, se extiende al derecho germánico y medieval. En nuestro derecho histórico se recoge en las Partidas [1][58] con un carácter amplio en el ámbito de la protección.

Posteriormente se vuelve al sistema casuista, con previsiones en el ámbito sucesorio, pero sin una regla general en sede de persona. Así, el Proyecto del Código Civil de 1851, no contiene una regla general sino solamente reglas especiales. La primera edición del Código ya trata de la cuestión en sede de persona, pero solamente, según vimos anteriormente, con excepciones basadas en previsión legal expresa. Las críticas recibidas a una fórmula tan restrictiva dieron lugar al artículo 29 tal como actualmente rige. Este artículo recoge, mediante una ficción sobre el hecho del nacimiento, una retroacción de todos los efectos civiles favorables al momento de la concepción.

En el derecho moderno tiende a personalizarse la situación del concebido, lo cual es criticado por De Castro[1][59], en relación con el Código Civil italiano de 1942 y la designación que en el mismo se hace de un representante legal del nasciturus.

En nuestro Código Civil se mantiene la línea tradicional de defensa del concebido mediante un procedimiento de protección que no pasa por atribuir personalidad anticipada al nasciturus, ni por dotarlo de una representación legal, de la que carece. Se trata únicamente, de generar una situación de pendencia en las relaciones jurídicas de contenido patrimonial que le afecten durante la gestación, de modo que, de producirse el nacimiento y la consiguiente adquisición de la personalidad, se le atribuyan con efectos ex tunc y, para que esto sea posible, se articulan diferentes medidas precautorias que examinaremos.

3.- Fundamento:

El fundamento de esta protección se ha buscado y concretado institucionalmente, desde una perspectiva teórica, con muy diferentes planteamientos de escaso interés práctico (personalidad jurídica anticipada, ficción de personalidad jurídica, derechos sin sujeto, protección de un interés, derechos sujetos a la condición resolutoria de no nacer con las condiciones del artículo 30, personalidad civil condicionada o ficticia, derechos a los que les falta un presupuesto de eficacia etc.).

El fundamento práctico, ya antes apuntado, es evitar una injusticia porque el concebido es un proyecto de persona, en marcha ya como vida humana iniciada. Aflora aquí, de un modo evidente, la realidad de la vida humana emergente como digna de protección jurídica.

4.- Cronología en el póstumo: comienzo y fin

El comienzo de la protección se produce con el hecho de que la viuda quede encinta, artículos 959-967 C.c. Con la puesta en conocimiento de los herederos del marido del hecho de que cree la viuda haber quedado encinta, se ponen en marcha determinadas medidas para garantizar los derechos del póstumo en la herencia de su padre.

Aunque la regulación hace referencia expresa al póstumo, los criterios legales sobre la determinación del inicio y fin de la protección y de las medidas precautorias, en la medida en que exista una identidad de razón, serán igualmente aplicables por analogía a los demás casos de nasciturus.

El aviso que debe dar la viuda sirve para advertir a los interesados y para la adopción de las medidas de guarda en los bienes que pueden corresponderle al concebido. Aunque no haya tal aviso, lo determinante es el conocimiento de tal estado de gravidez por los herederos, que puede resultar de otras circunstancias (indicación en este sentido del testador fallecido, constancia médica etc) quedando igualmente obligados a la adopción de tales medidas.

Ninguna de las obligaciones que la ley impone a la viuda es determinante del nacimiento de los derechos del concebido, únicamente planteará su incumplimiento un problema adicional de prueba en orden a la demostración de la realidad del embarazo y del parto en las condiciones exigidas.

La situación de pendencia iniciada concluirá, bien con el nacimiento del nasciturus con las condiciones del artículo 30 C.c., lo que supone la producción de los efectos que seguidamente estudiaremos, bien con el incumplimiento de estas condiciones por el transcurso del plazo máximo de la gestación (trescientos días) o porque no se den las condiciones del nacimiento exigidas por el artículo 30 C-c., en cuyo caso terminan las situaciones de pendencia, quedan sin eficacia las donaciones y demás actos realizados a favor del concebido, el administrador, en su caso, cesa en su cargo y debe rendir cuentas de su gestión en los términos del artículo 967 C.c.

5.- Contenido y efectos:

a).- El contenido de la protección es, como resulta del artículo 29 C.c., a todos los efectos favorables. No obstante, podemos distinguir algunas matizaciones negativas, de lo que no son efectos favorables, en los términos del precepto interpretado y de lo que es o debe entenderse incluido en el ámbito del mismo:

* Lo que no es:

- Se trata de efectos favorables para el concebido y no para terceros (por ejemplo; el padre del mismo, a efectos de ser titular de familia numerosa, o disponer de la excusa para la tutela de ser padre de más de cinco hijos).

- No se extiende a efectos como, regionalidad o nacionalidad, en los que lo determinante es el nacimiento. (artículos 15 y 17 C.c. respectivamente).

- No significa, como apunta DE CASTRO,[1][60]que se excluyan sistemáticamente todos los efectos desfavorables y solamente afecten al nasciturus los favorables. Significa darle la facultad, en sí favorable (aunque no impuesta), de adquirir derechos, pero que si acepta la herencia, la donación o el derecho de que se trate, será con las cargas y gravámenes que sobre ellos pesen, aunque resulten estos superiores a los beneficios. Lo contrario, sólo lo favorable, sería absurdo.

- No significa, por último, que se conceda en beneficio del concebido la revocación de donaciones por superveniencia de hijos regulada en el artículo 644-1º C.c. Como señala DE CASTRO[1][61] dicho precepto otorga una facultad rescisoria por la que el donante puede pedir la restitución de los bienes donados (art.645 C.c.) en beneficio del propio patrimonio (ni del hijo, ni a favor del patrimonio del hijo), condicionada al hecho de que tenga hijos.

- La acción de revocación solamente podrá plantearse después del nacimiento. Nótese que su plazo de ejercicio, cinco años, se inicia, artículo 646 C.c., con el nacimiento del hijo.[1][62]

- Lo que sí ocurre es que, en aplicación del artículo 29 C.c., efectos favorables, el hijo póstumo sucede al padre en la facultad rescisoria de la donación que correspondía a éste como donante.

* Lo que es:

- Capacidad para suceder (arts. 744 y 745 C.c.).

- Anulación de la institución de heredero en caso de preterición (art. 814 C.c.).

- Validez de la sustitución fideicomisaria a favor del concebido aunque supere el segundo grado por serlo a favor de persona que viva al tiempo del fallecimiento del testador (art. 781C.c.).

- En el ámbito de las donaciones cabe, conforme al art.627 C.c. que el concebido reciba donaciones, que podrán ser aceptadas por la persona que le representaría de haberse verificado el nacimiento.

- Capacidad para reclamar por lesiones sufridas por el concebido durante la gestación por aplicación de la doctrina general sobre daños (arts. 1902 y concordantes del C.c.). Ello sin perjuicio de la existencia de un especial delito de lesiones al feto, artículos 157 y 158 Código Penal, delito éste que, para la versión anterior del Código Penal, reconoce y aplica el T.S. en sentencia de 5 de abril de 1995.

-Capacidad para reclamar un seguro en el que se le designe como beneficiario, o una pensión resultante de horfandad.

-Tal como pone de manifiesto HUALDE SÁNCHEZ,[1][63]ser computado como un miembro más de la familia a efectos de que ésta pueda solicitar su posposición en el orden de preferencia cuando el arrendador urbano ejercite su derecho a excepcionar la prórroga por necesidad de ocupar la vivienda arrendada.

b).- La retroacción de efectos:

* Es inmediata pero no automática. Ello significa que el mero hecho del nacimiento con las condiciones del artículo 30 C.c. permite la actuación en representación del menor y la producción de efectos referida a cualquier momento dentro del período de retroacción, pero este efecto no es automático, es decir, exige actuación del representante del menor, aceptando la herencia, aceptación que producirá sus efectos desde el fallecimiento del causante, siempre dentro del ámbito temporal de retroacción que examinaremos en el apartado siguiente.

En el caso de donaciones condicionales u onerosas, DE CASTRO[1][64]sostiene que, además de la aceptación prevista en el artículo 627 C.c., es necesaria otra, la prevista en el artículo 626, una vez producido el nacimiento y por los que ya sean, en tal momento, representantes del menor.

Considero, por el contrario, que dado que ambos preceptos se refieren a las mismas personas para realizar la aceptación, los legítimos representantes del menor, no tiene mucho sentido exigirles dos veces el mismo consentimiento para el mismo acto con un margen breve de tiempo entre uno y otro. Entiendo que la donación, aun siendo condicional u onerosa, circunstancia que en todo caso debe ser conocida al tiempo de la aceptación, podrá ser aceptada en los términos del artículo 627, producirá efectos desde la aceptación y no necesitará ésta ser reiterada después del nacimiento, aun en el supuesto de que no sean las mismas personas los representantes legítimos del menor que los del concebido (piénsese en fallecimiento de la madre en el parto, por ejemplo.) La finalidad atendible de protección del concebido debe compatibilizarse con la seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios, que de algún modo quebrarían ante la necesidad de una segunda aceptación, en los términos expuestos. Admitir la necesidad de una segunda aceptación implicaría considerar no aceptada la donación, y por tanto revocable en contra del concebido, durante el período de tiempo que va de la primera a la segunda aceptación y, además, esta segunda aceptación tendría que volver a notificarse al donante, conforme al artículo 631 C.c.

Por tanto, la aceptación de la donación realizada al concebido corresponderá normalmente a la madre. Pero cabe plantear algunos supuestos problemáticos:

- Disociación de madre gestante y madre biológica (el supuesto de las “madres de alquiler”), en los que parece sería la madre biológica la legitimada para representar al concebido en la aceptación.

- Ausencia de representante que legítimamente representaría al concebido de haberse verificado el nacimiento: caso de padre desconocido y madre gestante incapaz. En tal caso, MARTÍNEZ DE AGUIRRE[1][65] considera que tal aceptación incumbiría al Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 299 bis del C.c. en la medida en que a él corresponde la representación y defensa del menor que deba ser sometido a tutela, en tanto no haya nombramiento judicial de tutor.

* En el tiempo, la retroacción se extiende, como máximo, hasta la concepción. El problema radica en determinar este momento. En la actualidad, habrá que atender, en la medida de lo posible, a la prueba médico-biológica que determine el tiempo de la concepción. De no ser esto factible, habrá que atender al plazo máximo de legitimidad de trescientos días que establece el artículo 116 C.c. (desde la disolución del matrimonio o la separación legal o de hecho de los cónyuges). Entiendo que, al menos en este contexto, el plazo máximo aludido no tiene el carácter de presunción iuris et de iure, sino que debe admitirse la prueba en contrario del hecho de la concepción.

La carga de la prueba será de quien alegue un determinado derecho o su inexistencia, no necesariamente la madre del concebido. Tal como afirma MARTÍNEZ DE AGUIRRE[1][66] cabe valorar la existencia de mala fe y abuso de derecho por parte de la madre si, tratándose de algo tan sencillo y de prueba fácil como el hecho del embarazo, se niega injustificadamente a ello.

c)- Eficacia de los actos realizados en estado de pendencia. Siguiendo a DE CASTRO[1][67]podemos distinguir:

Serán válidos los actos realizados por el administrador o titular interino, siempre que los realice en el ámbito de sus facultades. Nulos si exceden del poder legal (salvo que se ratificasen válidamente por el representante del nacido, arts. 1714 y 1727 del C.c.). Dicho administrador responderá por sus actos dolosos o culposos (art. 1726 C.c.).

Los actos dispositivos realizados sin respetar la situación de pendencia por otras personas que detenten los bienes, serán ineficaces respecto del nacido. Solamente valdrán las adquisiciones de terceros de buena fe, como adquisiciones a non domino, amparadas en los artículos 464 C.c. respecto de los bienes muebles, o 34 L.H. respecto de los inmuebles.

Los frutos de los bienes que estuviesen en poder de terceras personas recibirán el tratamiento que corresponda al poseedor de buena fe, conforme al párrafo primero del artículo 451 C.c. entendiendo que lo es quien no tuvo noticia de que los bienes corresponden al nacido, en los términos del artículo 433 C.c.

6.- Aplicación a los embriones: en reproducción asistida, crioconservados, clones etc.

Ya hemos visto anteriormente[1][68]como parte de la reciente doctrina que se ha ocupado del tema, es reacia a entender aplicable la normativa que nos ocupa a este grupo de seres humanos embrionarios.

No obstante, de todo lo expuesto en el apartado correspondiente a la entidad vital del concebido, resulta inexcusable la aplicación al mismo de este cuadro normativo de efectos favorables patrimoniales ya que:

La diferencia de origen y procedimiento de procreación no afecta al contenido sustantivo de vida humana resultante del mismo, tanto en los casos de reproducción asistida como, en su caso, en los de clonación.

Nuestro Código Civil no ha sido modificado en este punto por la legislación sobre técnicas de reproducción asistida.

En consecuencia, donde la ley, en este caso el Código Civil, no distingue, no debe el intérprete distinguir y, por tanto, deben ser igualmente aplicables las disposiciones protectoras estudiadas a cualesquiera concebidos y no nacidos, que es la expresión del artículo 627 C.c.

El artículo 745 declara incapaces para suceder a las criaturas abortivas, es decir, las que no reunan las circunstancias del artículo 30. Evidentemente la norma solamente se refiere al supuesto de que no reunan dichas condiciones por razón de desarrollo natural del embrión. Nótese que el delito de aborto estaba tipificado cuando se publica el Código Civil. La interpretación, tanto lógica como sistemática del precepto, aparte la evidente “mens legislatoris”, llevan a la conclusión de que la incapacidad predicada es natural, no producida por acción u omisión del hombre.

Sin embargo, a nadie se le oculta que la aplicación de estas normas, a supuestos de hecho tan alejados de los previstos por el legislador decimonónico, presenta serias y especiales dificultades:

1.- La normativa que somete a este grupo de concebidos a un “ius singulare” parte de un principio diametralmente opuesto al que inspira las normas de protección que nos ocupan. Para el legislador sobre reproducción asistida, determinados concebidos son “materia disponible” en su vida, desarrollo e integridad.

2.- La iniciativa de defensa o producción de efectos favorables a favor del concebido la deben tomar en algunos casos, determinadas personas del entorno familiar del concebido. Resulta que esas mismas personas, que legítimamente representarían al concebido de haberse producido el nacimiento, en el contexto de este “ius singulare”, son las menos adecuadas para tomar una iniciativa de defensa o producción de efectos favorables a favor del concebido.

3.- Las coordenadas naturales de procreación humana: concepción coital, embarazo albergado en la madre biológica, nacimiento por parto, quedan profundamente alteradas:

La concepción coital por hombre y mujer es sustituida por alguna de estas técnicas: inseminación artificial, homóloga (mujer inseminada con esperma de su marido) o heteróloga (mujer inseminada con esperma de un tercero), fecundación in vitro o, incluso, clonación. Esta es, desde el punto de vista probatorio, ventaja de la nueva situación, ya que la prueba de la fecha del inicio de la vida del embrión será más sencilla normalmente. Ventaja pírrica, por cierto...

La gestación por la propia madre en los períodos naturales siguientes a la concepción, en los que el margen de los trescientos días ha sido históricamente suficiente para resolver los problemas de incertidumbre cronológica, se ve sustituida por alguna de estas posibilidades: crioconservación del embrión, sin más límite que el legal de duración ya que, biológicamente, la durabilidad del embrión crioconservado es indefinida, independientemente de los problemas que, en todo caso, plantea la descongelación del mismo. Gestación extrauterina de los llamados “niños probeta”, gestación intrauterina por persona distinta de la madre biológica, a través de las llamadas “madres de alquiler”.

Los conceptos de paternidad, maternidad, filiación se ven igualmente alterados en las siguientes posibilidades: disociación de la maternidad biológica y maternidad de gestación, (aparte una y otra de la legal o jurídica, que no presenta novedad respecto de la procreación natural), anonimato del donante de esperma y derecho del hijo a investigar la paternidad, procedencia de un único sujeto en caso de clonación, en la medida en que ello sea posible. Ello hace que sea también discutible quién ostenta, en cada caso, la condición de persona que legítimamente representaría al todavía no nacido.

La aparición de los llamados “Bancos de semen” y “Bancos de embriones”, fruto de la crioconservación de estos, con toda la problemática que conllevan en la medida en que, en el segundo caso, el “objeto” depósito en los mismos es un ser humano vivo.

La desprotección específica que supone, tanto la despenalización del aborto, como la posibilidad de experimentar e investigar en los catorce primeros días de vida del embrión, sin respetar la vida, integridad física y natural desarrollo del mismo.

Estamos ante seres humanos indefensos, de los que no se predica diferencia alguna biológica con el resto de sus congéneres, es más, el objetivo de todas las técnicas que comentamos, tanto de reproducción asistida como de clonación, no es otro que el de igualar, si no mejorar, el “producto” ofrecido hasta ahora por la naturaleza, si se puede hablar así.

No es este el momento ni el marco adecuado para hacer consideraciones morales sobre el juicio que merecen algunas de estas iniciativas. En este contexto debemos limitarnos a dar un tratamiento jurídicamente justo al fruto de estas nuevas realidades, con las que se enfrenta actualmente el derecho civil.

El hecho de que esto sea así, de que el sistema de protección jurídico civil rechine cuando se intenta aplicar, por lo que se refiere a los embriones crioconservados, a estas criaturas paradas en el tiempo, en su tiempo, por una decisión arbitraria y profundamente injusta en relación con su respectivo proyecto vital, no significa que no sea viable, razonable, mejor que su contrario, una hipotética reclamación de los derechos hereditarios correspondientes a los mismos durante el período de pendencia en que se les sitúe como embriones paralizados en el tiempo.

Las posibilidades de fraude de ley que, por la susceptibilidad de manipulación en la generación y mantenimiento de embriones, ofrece la legalidad vigente, son evidentes. Mas, sería un gran error deducir de todo ello, que la consecuencia lógica es excluir la aplicación de esta normativa a estos supuestos. Lo que la lógica jurídica y la justicia piden en este caso es, más bien, que se ponga fin a un estado normativo que hace posibles tantas situaciones injustas, disparatadas. Tan es así que, tal como antes hemos visto, está ya en marcha la modificación de la LTRA, para evitar esta enormidad de los miles de embriones crioconservados. Mientras esto no ocurra, entre los efectos favorables, todos atribuibles al concebido y no nacido, estarán los derivados de las normas examinadas.

La “salida” menos mala para el grupo de embriones crioconservados no corresponde en su estudio al objetivo de estas líneas. No obstante, parece claro que, cualquiera que sea, debe reunir dos condiciones: primera, ser compatible con la dignidad de seres humanos; segunda, no incentivar, cara al futuro, la continuidad del fenómeno de “producción” de embriones crioconservados. [1][69]

El amparo legal con el que se realizan todas las manipulaciones del embrión, permitidas por la legislación sobre técnicas de reproducción asistida considero que no hace, de todos modos, implanteable una hipotética reclamación por daños producidos al mismo en su proyecto vital, al amparo del artículo 1902 C.c. En lo más profundo de esta realidad, por acción y omisión se está causando un gravísimo daño a otro, que obliga a reparar el daño causado.

E).- LA POSICIÓN JURÍDICA DEL “CONCEPTURUS”.

A diferencia del nasciturus, que es ser humano que vive, cuya protección jurídica, según hemos tenido ocasión de examinar en los apartados anteriores, se basa en la idea de protección a la persona que, por desarrollo natural, está llamada a ser con el nacimiento, en el caso del concepturus, el por concebir, nada de esto se da. No existe como ser humano, es una simple previsión de futuro, cuya protección tiene como fundamento, no el indicado, sino, tal como indica DORAL,[1][70] el de la libertad contractual o testamentaria del disponente.

Como institución que genera vinculaciones patrimoniales fue mal vista por el movimiento codificador que subsigue a la revolución francesa, obsesionada con la eliminación de las vinculaciones perpetuas. No obstante, nuestro Código Civil, tal como veremos, adoptó una postura limitadamente permisiva al respecto.

La llamada “reserva de derechos” a favor del no concebido, no pasa de ser simplemente manifestación de la libertad contractual o de testar del disponente, que se concreta en determinadas previsiones legales, vinculaciones limitadas a favor de personas no existentes pero determinables (de no darse esta determinabilidad, la disposición devendría nula, como hecha a favor de persona incierta, en contravención de lo dispuesto en el artículo 750 C.c.).

El límite a tales vinculaciones, para las disposiciones testamentarias, lo establece el artículo 781 C.c., en sede de sustitución fideicomisaria, de modo que los llamados a reserva no pasen del segundo grado[1][71]. La práctica notarial ha venido utilizando claúsulas testamentarias en las que se instituye heredero o deja un legado a una persona futura mediante la fórmula ordinaria en favor de los hijos nacidos, o por nacer, de una determinada persona o matrimonio. La DGRN[1][72] ha venido admitiendo la validez de dichas claúsulas.

En el ámbito contractual y de derechos reales, siguiendo a DE CASTRO[1][73]podemos afirmar que el T.S., caso por caso, con loable prudencia teórica, pero con firmeza y constancia, ha sostenido la validez de las claúsulas en las que se reservaban derechos a personas futuras, respecto a la nuda propiedad (Sentencia de 12 de marzo de 1934) y de copropiedad (Sentencia de 29 de noviembre de 1934). A la vez, con creciente amplitud, se admitía su inscripción en el Registro de la Propiedad, con efectos reales, por la Dirección General de los Registros y el Notariado.[1][74]

2.- EL NACIMIENTO.

a).- Antecedentes.

El Ordenamiento jurídico anuda al nacimiento un efecto jurídico de tanta transcendencia, el inicio de la personalidad civil, que se ha visto siempre en la precisión de añadir al puro nacimiento, como hecho natural, determinados requisitos complementarios, que eviten el que se produzcan resultados injustos o fraudulentos en relación con los efectos jurídicos inherentes a la existencia de una nueva persona: aptitud para heredar, inclusión en los llamamientos sucesorios testados o intestados etc.

Dos son básicamente los criterios con los que se ha venido enfocando la normativa de los requisitos complementarios al nacimiento, al objeto de evitar fraudes: el de la viabilidad natural, que supone atender a la cuestión de fondo que se suscita, la viabilidad del nacido, pero plantea un problema añadido de prueba; o el de la viabilidad formal, que supone reconducir la cuestión a unos determinados indicios de viabilidad convertidos en requisito formal, único exigible, con la correlativa facilidad de prueba y el consiguiente alejamiento de la realidad material en muchos casos.

Históricamente, los requisitos que se han añadido al hecho del nacimiento para el reconocimiento de la personalidad civil han sido variados, cambiantes, coherentes con los niveles de desarrollo cultural, religioso y científico y siempre orientados en una de las dos direcciones expuestas.

Los pueblos germánicos exigían actos externos de admisión del hijo y puesta al mismo de un nombre, además del requisito de supervivencia al nacimiento por nueve días. Se adscribían claramente al sistema de la viabilidad formal.

En el derecho romano, la escuela sabiniana no exigía más requisito que el nacimiento perfecto para el reconocimiento de la personalidad civil. En cambio la proculeyana exigía, además, el llanto. La primera fue la seguida por Justiniano, pero se exigió también el requisito de la figura humana, con el objeto de prevenir la exclusión de posibles seres no humanos que nacieran de mujer. Como vemos, todos los requisitos complementarios encajan más en el criterio de viabilidad natural.

En nuestro derecho histórico, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de las legislaciones extranjeras, vence la concepción formalista germánica. El Liber Iudiciorum[1][75] y el Fuero Juzgo[1][76] exigen, como requisitos complementarios del nacimiento para poder heredar, vivir diez días y recibir el bautismo. Exceptuadas las Partidas[1][77]que, por el contrario, exigen únicamente requisitos de viabilidad natural, tanto los Fueros Municipales,[1][78] como el Fuero Real [1][79], la Ley 13 de Toro y después la Novísima Recopilación[1][80] optan por el criterio formal del plazo de supervivencia, aunque acortándolo a veinticuatro horas.[1][81]

Este criterio se ve modificado en el siglo XIX (Proyecto de 1851, Ley del Matrimonio civil de 1870), por la supresión del requisito del bautismo, por razones de libertad de cultos, pero acumula, fruto de los antecedentes históricos examinados, un requisito, tradicionalmente interpretado por la doctrina como de viabilidad natural, traido de las Partidas y otro de viabilidad formal, que supone continuidad con el resto de los textos normativos examinados.

No debe considerarse incompatible de todo punto la coexistencia de ambos criterios en un mismo régimen jurídico. Téngase en cuenta que, a fin de cuentas, el objetivo perseguido, tanto con uno como con otro, es obtener resultados de seguridad jurídica y justicia lo más altos posibles. Los requisitos de viabilidad formal producen mayores cotas de seguridad jurídica, en el sentido de menores problemas de prueba, pero pueden provocar situaciones injustas. Por el contrario, los requisitos de viabilidad natural provocan un mayor problema de prueba, con la consiguiente e inherente inseguridad jurídica pero, en la medida en que se ajustan más a la realidad biológica de la viabilidad natural, resultan más justos, en el sentido de más ajustados al fundamento común de la exigencia de estos requisitos complementarios: evitar que el simple nacimiento provoque efectos jurídicos importantes cuando el nacido no se hace acreedor, por las circunstancias que rodean al nacimiento, a la consideración del mismo como persona.

b).- El Código Civil.

La personalidad civil se inicia con el nacimiento, según el artículo 29 c.c. Este hecho es el objeto de estudio en este apartado.

El artículo 30 C.c. determina los requisitos exigibles al nacimiento para que marque el inicio de la personalidad, cuando dice: Para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

De este precepto resultan las siguientes consideraciones:

- En él no se determina propiamente el momento del nacimiento, aunque resulta lógico entender que se considera como tal el momento en que el nacido queda enteramente desprendido del seno materno, por la ruptura del cordón umbilical, ya que es a partir de este momento cuando se computa el plazo de las veinticuatro horas de supervivencia, como requisito para la producción de efectos civiles del nacimiento.

- El reconocimiento de la personalidad civil del nacido requiere tres requisitos, a saber, nacimiento, figura humana y vida independiente durante el plazo legalmente marcado, que serán objeto de estudio seguidamente.

- Ningún otro requisito es exigible para dicho reconocimiento de efectos civiles, esto es, de la personalidad civil del nacido, de lo que se deduce que la inscripción en el Registro Civil, de la que posteriomente nos ocuparemos, no tiene má virtualidad que el constituir un modo de prueba normalizado y oficial del cumplimiento de estos requisitos, pero sin que tenga carácter constitutivo del reconocimiento de la personalidad civil, ni siquiera el de prueba única o privilegiada.

Así, el Código Civil, en los términos ya vistos, exige los dos requisitos complementarios del nacimiento, en cuyo estudio entramos:

c).- El requisito de la figura humana:

Tal como observa MARTÍNEZ DE AGUIRRE[1][82]este requisito no lo es propiamente de viabilidad, que atiende a la capacidad de supervivencia, sino de pertenencia a la especie humana.

Si se le quiere dar más alcance normativo, se le convierte en un requisito de viabilidad natural, interpretándolo en el sentido de que carece de figura humana quien nace con deformaciones groseras o visibles, deformaciones cefálicas etc. que, aunque pueda subsistir algunos días, evidencian inviabilidad . Así lo hacen DE CASTRO[1][83] y PUIG FERRIOL[1][84].

Personalmente entiendo que, como tal requisito, no debe ser extralimitado en su valor normativo. Entendido, tal como ha quedado expuesto, como requisito de pertenencia a la especie humana, no de viabilidad, su eficacia es actualmente poco menos que inexistente, ya que no servirá para excluir a los nacidos humanos con defectos orgánicos internos o externos, que los hagan inviables, ya con inviabilidad propia (inmadurez fetal) o impropia (vicios teratológicos).

Este requisito servirá exclusivamente para excluir a los nacidos de mujer que no sean de raza humana, si ello es algún día posible. Darle otro alcance, incluyendo la figura humana deforme, doliente, malformada, significa no apostar con suficiente contundencia por el avance de la medicina, en la consecución de viabilidad de criaturas nacidas que antes no lo eran y, sobre todo, entrar en campo minado: arriesgarse a terminar no respetando la dignidad que, por naturaleza, corresponde a todo nacido, sean cuales sean sus defectos orgánicos internos o su apariencia externa.

d).- Vivir veinticuatro horas.

Este requisito es encuadrable en el criterio de viabilidad formal o legal y, dada la prácticamente nula capacidad normativa del anteriormente examinado, hace que nuestro sistema se ajuste al del alcance normativo del mismo, esto es, de viabilidad legal o formal, con la consiguiente ventaja, en términos de seguridad jurídica, ya que actúa de forma automática, fácil de valorar y probar, y los correlativos inconvenientes de injusticia: casos en los que un nacido viable fallece por causas fortuitas o intencionadas, antes de las veinticuatro horas o su contrario, cada vez más facilitado por la medicina, el de que un nacido no viable sea amatenido vivo por medios artificiales durante el plazo legal.

La aplicación de este requisito plantea varias cuestiones: 1º.- Cuál es la situación jurídica del nacido durante esta 24 horas primeras. 2º.- La retroacción de efectos, transcurridas las mismas.

La situación jurídica durante el primer día desde el nacimiento nos lleva a distinguir dos aspectos: el de los efectos civiles y el de los demás efectos. En cuanto a los primeros, que quedan suspendidos hasta el transcurso de este plazo, debe necesariamente hacerse una interpretación restrictiva de los mismos a aquellos derechos patrimoniales, fundamentalmente de carácter sucesorio, en los que concurra el fundamento de la norma: razones de seguridad jurídica en la atribución, que no afecten ni a la integridad del nacido, ni a los cuidados que le son debidos como inminente persona. Los demás efectos, en los que el nacido va a ser protegido, incluyen no solamente los penales, en cuanto que titular de los derechos fundamentales y de la personalidad, sino también los derechos patrimoniales que afecten a su cuidado, como el derecho a alimentos. Es más discutible la inclusión de los efectos derivados de relaciones de filiación o parentesco. Entiendo que su atribución al nacido, aunque sea inmediata y automática en lo biológico y social, en la medida en que conlleve efectos patrimoniales sucesorios, deberá entenderse suspendida hasta pasado el plazo de las veinticuatro horas de vida independiente.

Transcurrido este plazo, al nacido se le aplican los efectos civiles, con efecto retroactivo al momento del nacimiento.

e).- ¿Hacia un sistema mixto?

De lege ferenda, entiendo que son compatibles y posiblemente mejores que los sistemas puros de viabilidad natural o formal, los sistemas mixtos que acumulen requisitos de viabilidad natural, que eviten los casos más injustos de supervivencia temporal de nacidos inviables, con un requisito formal que facilite la prueba en los demás.

Aunque no es este el sistema de nuestro Código Civil, sí puede considerarse una evolución normativa en este sentido de nuestro Ordenamiento jurídico. En efecto, la LDUE [1][85]introduce un claro requisito de viabilidad en su artículo 5-3º y 4º cuando dicen: “3º.- Los embriones abortados, espontáneamente o no, serán considerados no viables por su grado de desarrollo a los efectos de esta ley. 4º.- Los fetos expulsados prematura y espontáneamente, y considerados biológicamente viables, serán tratados clínicamente con el único fín de favorecer su desarrollo y autonomía vital”

Esta norma, aunque limitadamente para los nacimientos prematuros, introduce criterios de viabilidad natural o biológica de modo que, de ser viable, el objetivo con el feto será favorecer su desarrollo vital y, en caso contrario, recibe el tratamiento de un objeto, susceptible de donación o utilización para fines de investigación, ello aunque sobreviva más de veinticuatro horas a su nacimiento.

Esta ley resulta criticable por cuanto permite actuaciones sobre embriones o fetos cuando están aún vivos y con fines no terapéuticos. Supone una clara deshumanización por vía legislativa de los embriones y fetos humanos en los casos que la Ley prevé, a fin de que puedan ser utilizados para fines ajenos a su propio desarrollo.

Esta ley introduce una distinción perversa entre vida humana viable, acreedora de la protección legal, y no viable, esto es, cosificada, disponible. Además, como afirma VILA CORO[1][86] no está regulado en la Ley a quién compete decidir si un embrión es viable o no, lo que es tanto como dejarlo al arbitrio del investigador científico, evidentemente interesado en experimentar... o al criterio, en su caso, de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida.

En cuanto a los criterios de viabilidad que, no se olvide, son los de determinación de la existencia de vida humana susceptible de protección, la misma ley se remite a una norma reglamentaria, lo cual parece inconstitucional.[1][87]

Parece evidente que los embriones, mientras estén vivos, sean o no viables, son merecedores de la protección que, como vida humana, les ofrece el artículo 15 C.E. y la sentencia 53/85 del T.C. Hacer de la viabilidad un criterio sustitutivo de la vida en orden a la protección de esta no deja de ser una perversión del concepto, una extralimitación de su función, en defintiva, una fuente de despropósitos.

La viabilidad natural es un criterio válido dentro del contexto en que lo estamos estudiando, esto es, como requisito complementario que coadyuve a la consideración del nacido como persona. Lo que nunca puede hacer es sustituir al concepto vida. La viabilidad, los criterios de viabilidad natural que el legislador establezca, deben, en todo caso, funcionar como presunciones iuris tantum en las que quepa la prueba en contra, a cargo de la naturaleza, consistente en la supervivencia del embrión o feto correspondiente. Convertirlas en presunciones iuris et de iure, o declaraciones legales, es tanto como condenar a muerte a seres humanos vivos, sin respetar el ciclo de vida de la naturaleza. No se olvide que el embrión, el feto, el nasciturus no es persona pero sí ser humano vivo.

Vida humana no viable sería también la del enfermo terminal o con enfermedad mortal para la que no se conoce remedio. Se nos dirá que, en estos casos, se trata de personas, pero a ello habrá que contestar que esa calificación jurídica para nada modifica lo riguroso del paralelismo en términos biológicos que son, no se olvide, la base científica de la que el derecho debe ser tributario y respetuoso.

Dada la evolución y contínuo avance de la medicina, los criterios de viabilidad, en su versión negativa de no viabilidad, deben ser sometidos a revisión y considerados como referidos a un momento determinado, lo cual hace más discutible todavía la conclusión de absoluta desprotección jurídica que la ley comentada saca para cualquiera de los embriones o fetos que no cumplan con esos baremos. Quizás por este motivo, que hace especialmente difícil la concreción normativa de los criterios de viabilidad, la disposición adicional primera, letra e) de la ley, que promete una norma reglamentaria que acometa este objetivo, no ha sido cumplida hasta hoy.

A pesar de todo ello, el T.C. en sentencia de 19 de diciembre de 1996, de la que es ponente el magistrado Don Pedro Cruz Villalón, considera conformes con la C.E. los criterios normativos expuestos, excepción hecha del referente al rango normativo exigible para la regulación de los criterios de viabilidad, sin consecuencia de inconstitucionalidad, por haber transcurrido el plazo de seis meses previsto en la disposición adicional primera de la ley para la promulgación por el Gobierno de la norma reglamentaria que regule los criterios de viabilidad o no del feto fuera del útero, a los efectos de la ley, sin que se haya producido tal regulación.

Al no existir tal concreción normativa de los criterios de viabilidad, la realidad práctica de la ley citada es la de una norma incompleta, a la que falta un elemento esencial para su aplicación, en lo que tiene de criticable, según hemos expuesto.

Volviendo al tema en el que iniciamos esta digresión, los criterios de viabilidad como requisito complementario para completar el nacimiento, como hecho determinante del inicio de la personalidad civil, nos encontramos con que, de una parte, estos no están concretados y, de otra, su concreción, dadas las premisas legislativas puestas por la LDUE. nos llevarían a conclusiones y efectos indeseados desde otras perspectivas más importantes que las de seguridad jurídica y justicia en la determinación del momento en que se reconoce el carácter de persona al nacido. Por todo ello considero que el sistema de nuestro Ordenamiento no pasa a ser mixto, tal como enunciábamos de modo interrogativo este apartado, sino que es de viabilidad legal o formal, centrada en el requisito de sobrevivencia de veinticuatro horas, si bien, parcialmente modificado, en cuanto a la inscribibilidad del nacido, en los términos que serán objeto de examen en el apartado siguiente.

f).- La inscripción y prueba del nacimiento.

La importancia del nacimiento, inicio de la personalidad civil y base de la identidad personal y situación genealógico-familiar de la persona, obliga a que el legislador se ocupe de organizar, regular y facilitar la prueba del mismo. La regulación de esta materia tiene como objetivo lograr la mayor probabilidad de que el Registro Civil sea un fiel reflejo de la realidad.

La inscripción del nacimiento en el Registro Civil, no es requisito para la adquisición de la personalidad civil, pero sí el modo oficial y habitual de prueba del mismo, a través de la partida de nacimiento.

Del mismo modo que la no inscripción no priva de personalidad civil al nacido, la inscripción no dota por sí sola de personalidad civil a quien, de acuerdo con lo que se ha examinado en los apartados anteriores, carece de ella. Así el artículo 40 de la Ley del Registro Civil establece que son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil. Tanto el resto de esta ley como el Reglamento del Registro Civil que la desarrolla, resultan coherentes con el planteamiento de escrupuloso respeto a lo dispuesto en el Código Civil.

El requisito de las veinticuatro horas para que sea inscribible el nacimiento ha sido cuestionado por ALBALADEJO[1][88] en el sentido de considerarlo aplicable únicamente a la adquisición de derechos patrimoniales hereditarios por el nacido, pero no determinante de la inscribibilidad del nacimiento y, ni siquiera, del carácter de la personalidad civil del nacido.

La segunda parte de este planteamiento parece contraria al sentido literal del artículo 30 del Código Civil y no es argumento suficiente el aportado por el citado autor, referido a que este es el sentido de nuestra legislación histórica al regular esta cuestión, en especial la exposición de motivos de la ley del matrimonio civil de 1870, que introdujo el doble requisito del artículo mencionado cuando dice que: en rigor, el feto que se desprende completamente del seno materno en estado de vida, por más que fallezca al momento siguiente, no puede negarse que ha tenido en el único instante en que ha vivido, la capacidad natural necesaria para su personalidad jurídica.

En cambio, la primera parte del mismo, referente a la inscribibilidad inmediata del nacido, resulta fuertemente fundamentada, no sólo en el argumento citado, sino en la existencia de dos tratados internacionales, que forman parte del derecho interno español[1][89], por haber sido ratificados por nuestro pais de modo que, en lo incompatible, el régimen jurídico de la inscribibilidad del nacimiento derivado del Código Civil y de la legislación del Registro Civil debe considerarse derogado.

Se trata del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, en vigor en España desde el 27 de julio de 1976, cuyo artículo 24-2º dice: “Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento...” y la Convención de la O.N.U. sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, cuyo artículo 7-1 dice: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”

De estas normas se deduce la inscribibilidad inmediata del niño desde el nacimiento, sin esperar el plazo de las veinticuatro horas y, lo que es más importante, la inscribibilidad del nacimiento del niño fallecido durante ese plazo, de modo que el legajo de abortos, debe limitarse a quienes nazcan muertos y el plazo de las veinticuatro horas limitarse, tal como ha quedado anteriormente expuesto, a los efectos patrimoniales sucesorios.

No obstante, la resolución de la DGRN de 3 de septiembre de 1996 considera que ni el Código Civil ni la legislación registral se han visto derogados por los tratados mencionados, lo cual le lleva a resolver, en el caso sometido a su decisión, que no es inscribible en el Registro Civil un niño, de sexo masculino, nacido vivo, que falleció tras dos horas de vida. Parece que esta desafortunada resolución no debe oscurecer el panorama normativo expuesto, bastante claro, máxime teniendo en cuenta que se trata de una resolución aislada, sin continuidad jurisprudencial.

En cuanto al procedimiento de la inscripción, ésta se practicará en virtud de declaración realizada en los primeros ochos días desde el nacimiento (ampliable a treinta días con justa causa, art. 166 R.R.C.)[1][90]. Esta declaración están obligados a hacerla: el padre, la madre, el pariente más próximo o cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al tiempo de éste, el jefe del establecimiento o el cabeza de familia de la casa en que el nacimiento haya tenido lugar o, tratándose de abandonados, la persona que los haya recogido (art. 43 L.R.C.), así como el médico, comadrona, ayudante técnico sanitario que asistan al nacimiento, que están obligados a dar inmediatamente parte por escrito del mismo al encargado del registro (art. 44 L.R.C.). Dicha declaración puede hacerla cualquier persona que tenga conocimiento cierto del nacimiento (art. 42 L.R.C.).

Si no se realiza dentro del plazo, será siempre posible inscribir el nacimiento, pero habrá que hacerlo mediante un expediente especial para el caso, regulado en los artículos 95-5º L.R.C. y 311 y ss. De R.R.C., expediente en el que deberá acreditarse la existencia e identidad del nacido, la ausencia de previa inscripción del mismo y cuantas circunstancias deban constar en la inscripción.

El Registro Civil competente para la inscripción será el Municipal o Consular correspondiente al lugar del nacimiento pudiendo inscribirse, a voluntad de los representantes del nacido, en el correspondiente al domicilio del progenitor o progenitores legalmente reconocidos (art. 16 L.R.C.).

El contenido de la inscripción, conforme al artículo 170 R.R.C. es:”1º La hora fecha y lugar del nacimiento. En los partos múltiples, de no conocerse la hora exacta de cada uno, constará la prioridad entre ellos, o que no ha podido determinarse. 2º Si el nacido es varón o mujer y el nombre impuesto. 3º Los padres cuando legalmente conste la filiación. 4º El número que se asigne en el legajo al parte o comprobación. 5º La hora de inscripción.

h).- El legajo de abortos.

En el Registro Civil existe un legajo de abortos en el que se deben inscribir exclusivamente los abortos, esto es, los casos en los que el feto, de más de ciento ochenta días de vida, nace muerto, no, en cambio, los de nacer vivo y fallecer antes de las veinticuatro horas, tal como hemos visto en el apartado anterior. Ello como consecuencia de la modificación que ha supuesto de la legislación registral la ratificación por España de los tratados internacionales citados (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención de Derechos del Niño). Por tanto, las normas que tanto en la Ley del Registro Civil (art. 40), como en el Reglamento del Registro Civil (arts.171 y ss.) regulan la inscripción en este legajo de abortos de las criaturas nacidas vivas que no sobreviven las veinticuatro horas, no tienen aplicación y, en estos casos, habrá de practicarse una inscripción de nacimiento y otra de defunción en los libros de nacimientos y defunciones respectivamente, no en el legajo de abortos.

Están obligados a declarar estos hechos las mismas personas que lo estarían a declarar el nacimiento.

El legajo de abortos tiene una publicidad limitada a las personas que, acreditando un interés legítimo y fundada razón para pedir la información, obtengan una autorización especial. Esta autorización no será precisa en el caso de los padres (arts. 21-5º y 22-5º R.R.C.).

i).- Los partos dobles y múltiples

En el caso de nacimientos múltiples el artículo 31 del C.c. establece que “La prioridad en el nacimiento, en el caso de partos dobles, dará al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito.”

El Código Civil resuelve la cuestión de primogenitura centrando de nuevo el criterio decisor en el momento del nacimiento y prescindiendo de la realidad biológica (se ha sostenido que el primer nacido es, en realidad, el último concebido).

Este criterio se aplicará por analogía a los casos de partos múltiples de modo que el orden de nacimientos será el determinante en las prioridades de primogenitura o mayoría de edad entre los nacidos. El contenido de derechos derivado de esta circunstancia, viene determinado por las leyes o pactos válidos que utilizen esta referencia como criterio decisor para la concesión de determinados derechos. Estas normas son pocas en la actualidad: leyes de sucesión en la Corona o en los títulos nobiliarios; art. 184-2º C.c. cuando establece que la representación del ausente corresponde, en defecto de cónyuge no separado, al hijo y, entre estos, los que convivían con el ausente y el mayor sobre el menor; art. 184-3º C.c. cuando concede una preferencia, en este sentido, al ascendiente de menos edad, es decir, el último nacido.

Si el orden de los nacimientos no puede acreditarse registralmente podrá acudirse a cualquier medio de prueba, pesando la carga de la misma sobre quien afirme un determinado orden de nacimientos.

3.- LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD

1.- CAUSAS:

a).- En general: Aunque históricamente han sido variadas las causas de pérdida de la personalidad civil[1][91], en el derecho moderno la única causa de extinción es la muerte física de la persona. Así resulta del artículo 32 C.c. cuando dice: La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas.

b).- LA EUTANASIA:

1.- Justificación y concepto: No tiene sentido, desde una perspectiva hermeneútica del derecho positivo vigente en España, tratar de modo separado la eutanasia en una obra de Derecho Civil. Su enclave propio sería, en efecto, el Derecho Penal ya que está tipificada como delito en el artículo 143 del Código Penal[1][92] y, por tanto, no existe como derecho civil del individuo en relación con la propia muerte o la ajena. No obstante, entiendo que no está de más prestar atención específica a la misma en el contexto de estas Instituciones, porque estamos asistiendo a un proceso, iniciado en el último tercio del siglo veinte, de progresiva emergencia y presión favorable a la admisión de la misma, proceso mimético al que viene produciéndose en otros paises de nuestro entorno y de cuya previsible evolución en el nuestro podemos, por tanto, hacer razonables cábalas, máxime si, como podemos observar,[1][93] se han producido en España en los últimos años, varias iniciativas sociales y normativas en este sentido.

Limitaremos la exposición a la llamada “eutanasia a petición del paciente” ya que la practicada sin tal consentimiento, por motivos sociales, económicos o eugenésicos resulta más indiscutida en su inadmisión, no sin apuntar que la divisoria entre ambas es, según tendremos ocasión de examinar, más clara conceptualmente que en la práctica.

Etimológicamente eutanasia significa buena muerte y suele entenderse por tal, entre los partidarios de su aplicación, la muerte digna. Quizás la etimología más adecuada al concepto no sería la de buena muerte sino la de muerte programada.

El Diccionario de la Real Academia la define como muerte sin sufrimiento y, en sentido restricto, la que así se provoca voluntariamente. Existen diversas modalidades, de las que luego nos ocuparemos, pero todas tienen, como común denominador, la provocación voluntaria de la muerte (propia: suicidio asistido, o ajena: eutanasia activa).

Debe diferenciarse la eutanasia de la mal llamada “eutanasia pasiva” en la que el móvil no es provocar la muerte, sino evitar el llamado “ensañamiento terapeútico”, haciendo más llevadera la enfermedad, a través de los cuidados paliativos. Existe un especial interés en confundir uno y otro concepto por parte de los partidarios de la eutanasia, de ahí la asimilación semántica con la que suele aludirse a estas dos realidades, pero lo cierto es que, entre una y otra hay una diferencia radical de actitud: ayudar a vivir mejor, frente al ayudar a morir ya; y de resultado: vida de más calidad, frente a muerte. La eutanasia pertenece al ámbito de la cultura de la muerte, mientras que los cuidados paliativos forman parte de la medicina. La investigación eutanásica llevará a buscar los medios más adecuados para una muerte más segura e indolora. La investigación médica de cuidados paliativos llevará a buscar los medios para evitar sufrimiento, sin apostar por terminar con la vida del paciente, siempre considerada un don, base de esperanza, como reza el refrán popular cargado de sabiduría.

No se diga que muchos cuidados paliativos suponen realmente un acortamiento de la vida diferenciable solamente en grado, nada en concepto, a la eutanasia activa. El “matiz” de la intención, quitar el dolor, no la vida, mejorando la calidad de la vida del paciente, llevará siempre en la práctica médica a comportamientos de respeto a la vida del enfermo terminal, aunque supongan un acortamiento temporal de la misma respecto de lo que pudiera conseguirse, en términos puramente cronológicos de supervivencia. El sentido común, dará a cada caso el punto adecuado de intervención clínica en el que la medicina debe actuar, respondiendo a la finalidad que le es propia: curar y mejorar la calidad de vida del enfermo, nunca acabar con él.

2.- Fundamento : a favor del suicidio asistido o la llamada eutanasia activa, que procura directamente la muerte de la persona a petición de esta, suelen esgrimirse las siguientes razones:

-         Su legalización acabaría con una situación de hipocresía social y de eutanasia clandestina y sin control. En este sentido la declaración de Boston de septiembre de 2000.[1][94]

-         La elección del momento y las formas de muerte pertenecen a la autonomía individual y debe ser respetada por un estado pluralista en el que nadie impone a los demás sus propias convicciones.

-         Impide el ensañamiento terapéutico o clínico.

-         La dignidad es el fundamento de la vida humana y la enfermedad y el dolor arrebatan esa dignidad. Dado que una vida indigna deja de ser humana, el acto eutanásico no menoscaba el respeto a la vida humana. La dignidad viene siendo entendida como “calidad de vida”.[1][95]

-         Se presenta solamente para casos extremos, como manifestación de compasión, como un acto de misericordia con el paciente que la solicita.

Analizado con rigor cada uno de los argumentos expuestos, comprobamos como, tanto aisladamente cada uno de ellos como en su conjunto, resultan cuando menos discutibles y en algún caso son más sofismas que verdaderas razones. Analizémoslos críticamente, siguiendo el mismo orden en el que se han expuesto:

1.- El hecho de que la eutanasia se practique en la clandestinidad no es razón, en sí, para su despenalización. Como pone de relieve MONTERO[1][96] el argumento procede de una confusión entre el hecho y el derecho. El derecho no especifica lo que es sino lo que debe ser. Si el derecho tuviera que limitarse a ratificar el hecho consumado, ya no tendría ninguna función normativa y perdería su razón de ser. La adaptación del derecho al hecho es un mito que se resiste a morir... Solamente cabría plantear este hecho como relevante normativamente si existiese un umbral de inefectividad de la norma tal, de tal magnitud, que justificase su derogación como contraria a la evidencia social. Esa situación está muy lejos de darse estadísticamente[1][97].

Lo que aquí se ventila es una cuestión existencial en el auténtico sentido de la palabra a la que, según JOHANNES RAU[1][98], debe aplicarse la siguiente norma: “Si tenemos dudas fundadas acerca de si es lícito o no hacer algo técnicamente factible, debe quedar prohibido en tanto no se hayan disipado todas las dudas fundadas.”

2.- No resulta nada evidente que la decisión de morir pertenezca al ámbito de la autonomía del individuo. Mas bien resulta evidente lo contrario si nos fijamos en el suicidio de una persona sana. Aun limitando la observación al enfermo terminal, resulta discutible semejante derecho. En la petición de eutanasia muchos psicólogos ven más la decisión de huir de una situación de angustia insufrible, que una decisión de morir o ser matado. Quizás estamos, en los más de los casos, ante una petición de ayuda mal formulada, a la que la peor respuesta que podemos dar es la de atender directamente al servicio requerido[1][99].

Como acertadamente observa MARTÍNEZ DIE[1][100]ante el hecho inevitable de la muerte nadie dudaría en escoger un fin indoloro y rápido, y un tratamiento que dulcifique nuestra agonía. Sin embargo no se pueden confundir nuestros deseos, por muy legítimos que sean, con nuestros derechos... Los derechos, a diferencia de los deseos, tienen siempre el correlato de un deber, de una imposición que obliga a una persona o a una colectividad a dar, hacer o no hacer alguna cosa. De esta manera, si se defiende que el deseo de morir de determinada manera merece alcanzar la categoría de derecho, lo que se está diciendo en realidad es que alguien tendrá obligación de ejecutar esa voluntad...deber jurídico de matar, por acción u omisión.”

Resultaría incoherente que el mismo Ordenamiento Jurídico en el que a una persona sana, en plenitud de su capacidad de obrar para vincularse por sus actos, el legislador no le permita prestar un consentimiento irrevocable que afecta solamente a una parte de su vida, la matrimonial[1][101], y en cambio, le permitiese vincularse, de un modo tan irrevocable como la muerte, tomando la decisión bajo una presión de angustia más fuerte que el instinto de conservación.

En esta autonomía del individuo, como acertadamente afirma SERRANO RUIZ-CALDERON[1][102],”...la despenalización de la eutanasia produce una sutil presión psicológica sobre quienes se encuentran en situaciones objetivas susceptibles de eutanasia. De forma que, lo que para algunos es una alternativa de libertad, es para otros una presión para renunciar a un derecho esencial.”

3.- El dolor producido por el llamado empeño o ensañamiento terapeútico es una razón que debe llevar exclusivamente a poner los medios para que el mismo no se produzca. En efecto, por una parte, el progreso de la medicina y de los cuidados paliativos permite que el dolor no sea el elemento insuperable del final de la vida humana y, por otra, existe una creciente conciencia social y médica de que no es objetivo atendible para la medicina la prolongación simplemente temporal de la vida humana, aun a costa de convertir la última etapa del hombre en un continuo suplicio sin otro fin que la muerte inevitable. Evitar estos excesos, estas aplicaciones deformadas de la medicina, nunca justificará el provocar directamente la muerte de las personas.

Como dice ABEL[1][103]”Efectivamente existe el encarnizamiento terapeútico, y yo diría que en buena parte en todos los hospitales de primera categoría, pero, ¡cuidado! Gracias a lo que algunos llaman encarnizamiento terapeútico, obstinación terapeútica, que tendría que definirse bien, son muchísimos los ciudadanos que han recuperado –y se consigue cada día- la salud en un grado total... Además de esto, si nosotros introducimos el elemento miedo ante el encarnizamiento terapeútico, muchos médicos elegirán necesariamente el no correr riesgos.”

En este sentido, la Organización Médica Colegial, en reunión celebrada en Pamplona en mayo de 1998 hizo una declaración institucional sobre “la medicina y el final de la vida” demostrativa de esta sensibilidad existente hoy en la clase médica en relación con este tema.[1][104]

La solución de progreso para el problema planteado por el dolor de algunas fases terminales de la vida humana son los cuidados paliativos, no la eutanasia que no supone más que el fracaso anticipado e irrevocable de la medicina y de la vida.

4.- Quizás en este argumento es donde toca fondo ideológico el planteamiento eutanásico y donde se manifiesta, con mayor claridad, la perversión de conceptos que subyace en el mismo. Como acertadamente observa MONTERO[1][105]la eutanasia se apoya en este caso en un concepto nuevo y peligroso de la dignidad humana que la identifica con calidad de vida. La dignidad pasa a ser una noción muy difusa, eminentemente subjetiva y relativa. Subjetiva porque cada uno sería el único juez de su propia dignidad y relativa, en el sentido de que la calidad de vida es un concepto de geometría variable, susceptible de adoptar infinidad de grados y de medirse por el rasero de criterios diversos. De este modo una persona puede perder su dignidad y, con ella, su humanidad. Ello significa que una vida indigna deja de ser una vida humana; de lo que se deduce que la eutanasia no menoscaba el respeto a la vida humana.

Frente a ello hay que afirmar que el artículo 10 de nuestra Constitución no condiciona ni limita de tal modo la dignidad de la persona, sino que la reconoce como fundamento del orden político y de la paz social y se interpretará de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Estos conceptos enfrentados de dignidad humana, los acota certeramente HERRANZ[1][106]cuando frente al concepto tradicional de la misma que proclama la dignidad intangible de toda vida humana, incluso en el trance de morir... opone la dignidad eutanásica para la que ésta consiste en calidad de vida, en fundada aspiración de excelencia. Cuando la calidad decae por debajo de un nivel crítico, la vida pierde su dignidad y deja de ser un bien altamente estimable. Sin dignidad, la vida del hombre deja de ser verdaderamente humana y se hace dispensable: esa vida ya no es vida. Entonces, anticipar la muerte es la solución apetecible cuando la vida pierde su dignidad.”

La dignidad de la persona no se fundamenta en circunstancia alguna de salud o calidad de vida de un individuo concreto, sino en el hecho simple y esencial de pertenecer a la familia humana. Está enclavada en el ser mismo de cada hombre. No es la dignidad la que fundamenta la vida humana sino el hecho mismo de la vida humana el único presupuesto para esa dignidad: que debe reconocerse a todo hombre, por el solo hecho de existir.

5.- Considerar que ciertas vidas han perdido su valor por carecer de determinados estándares de calidad lleva inexorablemente a justificar no solamente la eutanasia de los enfermos terminales que la soliciten, sino la de aquellos en los que se produzca esa quiebra de calidad aunque no la pidan, la de los discapacitados, dementes, recien nacidos con determinados defectos etc.

Todo esto nos puede resultar chocante y en las antípodas de la “compasión que guía a los partidarios actuales de la eutanasia, pero lo cierto es que estas ramas tienen el mismo tronco y raiz que la defendida para los enfermos terminales que la solicitan. El salto cualitativo ya está dado. Aceptado que la vida humana sin calidad se vacía de humanidad, es solamente cuestión de tiempo el que se termine aplicando, por el propio autor o por terceros, el criterio aceptado, para un caso concreto.

Téngase en cuenta que, incluso en el supuesto inicial de eutanasia solicitada por enfermo terminal, se produce la intervención decisiva de un tercero que, “compadeciéndose” del enfermo, toma la decisión de atender a su petición y lo mata. Los grados de participación de esos terceros que activan la muerte pueden ser variadísimos, en un número casi ilimitado de pequeños escalones diferenciales en protagonismo, autoría y circunstancias más o menos relevantes en orden al resultado final de muerte. Esto no es teoría ficción, es lógica obligada de praxis social si se ponen las bases conceptuales para que se de.[1][107]

Existe, en definitiva, una alternativa de progreso al problema de la eutanasia que es la de avanzar científicamente en los cuidados paliativos y en la terapia contra el dolor que desactiven los motivos que pueden hacer a una persona desear su propia muerte. En este sentido resulta esclarecedora la experiencia de uno de los pioneros de la terapia contra el dolor en Alemania, el profesor EBERNHARD KLASCHIK, quien afirma: Hace casi veinte años que atiendo a pacientes incurables. Muchos de los que vienen a nosotros nos dicen: “así ya no puedo vivir, así ya no quiero vivir, el dolor es insoportable(...) A todos estos pacientes les hemos podido ayudar.”

3. En el Derecho Comparado partimos de un tratamiento uniforme de este tema en todas las legislaciones, que se mantiene hasta bien entrados los años noventa del siglo pasado: se sanciona penalmente la eutanasia activa. En este marco general existe una excepción, más bien un resquicio, constituido por el artículo 115 del Código Penal Suizo, que dice: “ Cualquiera que, por motivos egoistas instigue al suicidio o preste ayuda será castigado, si el suicidio ha sido consumado o intentado, con prisión de hasta cinco años” De la letra del precepto se deduce que no habrá pena si se ayuda a otro a morir de modo “altruista”. Este ha sido el planteamiento de la asociación “Dígnitas”, desde 1998, que ha convertido a Suiza en el pais de acogida de los solicitantes de eutanasia activa de los paises en que ésta sigue penalizada.

En EEUU. La cuestión se suscita en 1994 en el estado de Nueva York, con una propuesta de reforma de las leyes que prohibían en dicho estado el suicidio asistido y la eutanasia. Concluye con la prohibición reforzada por un informe que se apoya en ocho conclusiones o argumentos.[1][108]

Desde 1996 el estado de Oregón, permite el suicidio asistido por médicos, para pacientes terminales. Ese mismo año en Australia los Northern Territories sancionaron una ley en este mismo sentido pero el parlamento federal la revocó al año siguiente.

En 2000 los electores del estado norteamericano de Maine, en votación muy reñida, rechazaron la legalización del suicidio asistido.

El año 2001, en el mes de abril, el parlamento holandés aprueba la eutanasia activa, con la oposición de 28 de los 75 miembros de la Cámara. Previamente, en la Cámara de los Diputados, el proyecto había pasado con 104 votos a favor y 40 en contra. (a favor, socialdemócratas, liberales y verdes; en contra, democristianos, calvinistas y socialistas de izquierda). Posteriormente ha sido Bélgica la que ha dado el paso de admisión del suicidio asistido. A diferencia de Suiza, en estos paises es legal que un tercero administre activamente la solución mortal.[1][109]

El año 2002 el Congreso de Europa aprobó en Bruselas una resolución sobre la eutanasia y el encarnizamiento terapeútico de la que cabe resaltar que, según la misma, el médico no puede, ni a petición del enfermo ni de ninguna otra persona, llevar a cabo tratamientos que puedan provocar la muerte del paciente.

De todo lo que antecede resultan dos consideraciones: primera, que la polémica se ha desatado recientemente en todo nuestro entorno cultural y económico; segunda, que la postura a adoptar en relación con la misma no identifica progreso con permisividad eutanásica, ni prohibición con inmovilismo reaccionario, como algunos pretenden plantear la cuestión en nuestro pais, en cuyo estudio entramos.

4.- Por lo que se refiere al derecho positivo español, ya hemos visto como el comportamiento eutanásico activo está tipificado como delito en el Código Penal vigente, por lo que podemos afirmar que no hay norma en la que se pueda amparar legalmente la eutanasia en nuestro pais. Ahora bien, como decía al inicio de este apartado, existen ya algunos síntomas preocupantes de que ello pudiera llegar a producirse.[1][110]En los últimos años se han venido publicando, por muchas Comunidades Autónomas[1][111], normativas sobre lo que se ha venido en llamar “voluntades anticipadas” “testamento vital” o “instrucciones previas”.

El fundamento legítimo de tales disposiciones es evidente: evitar el ensañamiento terapeútico, nombrar un representante del interesado para el supuesto de que, sin ser declarado judicialmente incapaz, no pueda decidir por si mismo, decidir sobre su cuerpo en caso de fallecimiento, tanto en cuanto a donación de órganos como al destino del cadáver etc.

En muchas de estas normas, tal como ha quedado expuesto en la nota a pie de página última, se recogen menciones en la exposición de motivos de la respectiva ley o comentarios de determinados legisladores con motivo de su aprobación, indicativos de que con la misma se pretende algo más que regular las cuestiones sustantivas indicadas. No obstante, considero que dichas materias tienen entidad sustantiva propia y suficiente para justificar su regulación, por lo que no deben maliciarse segundas intenciones en las mismas, satanizando la norma entera por la posibilidad de que alguien la considere como un paso para un objetivo eutanásico. La calidad de vida en la fase terminal es sin duda un bien jurídico digno de protección y, en consecuencia, bienvenida sea la norma que consagra una mejora en este sentido.

Cualitativamente distinto es dar carta de naturaleza a las prácticas eutanásicas, cultura de la muerte. Ninguna de las normas autonómicas publicadas da este paso. Si algún día se propone una norma en este sentido, no cogerá desprevenido a nadie, y ese será el momento de razonar en la línea indicada. Sin embargo, la realidad examinada de lo que está ocurriendo en nuestro entorno, entiendo que justifica plenamente el no pasar por alto la problemática que esta materia encierra.

2.- EFECTOS. El derecho anuda multitud de consecuencias jurídicas al hecho de la muerte. Aunque las fundamentales, tal como apunta DELGADO ECHEVERRÍA[1][112], son la transformación del patrimonio del fallecido en herencia y el cuerpo del mismo en cadáver, en cosa.

Sin ánimo exahustivo, podemos señalar multitud de relaciones jurídicas, en el ámbito civil, que se ven afectadas por el hecho de la muerte, provocando su extinción en unos casos, su transmisión en otros. Por otro lado, el Ordenamiento sigue protegiendo en el tiempo la personalidad pretérita del fallecido por medio de una normativa a la que haremos mención especial. Por último, el cuerpo de la persona fallecida, ya cadáver, queda sujeto a un régimen jurídico peculiar, del que también nos ocuparemos.

A).- En el ámbito del Código Civil:

-         Art. 101 C.c.: se extingue la pensión compensatoria si el fallecido era titular de la misma.

-         Art. 85 C.c.: Se disuelve el matrimonio, si el fallecido era casado.

-         Art. 150 C.c.: Cesa la obligación de prestar alimentos, si el fallecido la tenía.

-         Art. 152 C.c.: Se extingue el derecho a recibir alimentos, si el fallecido lo ostentaba.

-         Art. 169-1º C.c.: Se extingue la patria potestad, si el fallecido era titular de la misma.

-         Art. 276-3º C.c.: Se extingue la tutela por fallecimiento del pupilo.

-         Art. 513-1º C.c.: Se extingue el usufructo vitalicio, si el fallecido era usufructuario.

-         Art. 529: Se extinguen el uso o la habitación de que fuera titular el fallecido.

-         Art. 657 C.c.: Se abre la sucesión del fallecido.

-         Art. 667 y 737 C.c.: Cobra eficacia el testamento, como ley de la sucesión, en cuanto que acto por causa de muerte.

-         Art. 712 C.c.: Surge la obligación del notario o persona que tenga en su poder el testamento cerrado del fallecido, de presentarlo al Juez competente.

-         Art.720: deviene eficaz el testamento militar de palabra ante dos testigos del otorgante en peligro próximo de acción de guerra fallecido en la misma.

-         Art. 729 C.c.: Surge la obligación, por parte del Comandante o Capitán, de custodia y entrega del testamento ológrafo o cerrado del fallecido durante el viaje marítimo.

-         Art. 730 C.c.: deviene eficaz el testamento marítimo de palabra ante dos testigos, del otorgante tripulante o pasajero en buque de guerra o mercante.

-         Art. 758 C.c.: Es el momento en que debe calificarse la capacidad del heredero o legatario en la sucesión del fallecido.

-         Art. 910 C.c.: Es causa de extinción del albaceazgo

-         Art. 912 C.c.: Es causa de apertura de la sucesión intestada si el fallecido lo hace sin testamento, o con testamento nulo o que haya perdido después su validez.

-         Arts. 959 y ss C.c.: Si el fallecido deja viuda encinta es causa de la adopción de las medidas previstas en tales preceptos.

-         Art. 1004 C.c.: Inicio de los 9 días desde el fallecimiento del causante, transcurridos los cuales, puede instarse al heredero para que acepte o repudie la herencia

-         Art. 1006 C.c.: Nacimiento del derecho de transmisión a favor de los herederos del heredero fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia.

-         Art. 1700 C.c.: Es causa de extinción del contrato de sociedad.

-         Art. 1732-3º C.c.: Es causa de extinción del contrato de mandato por fallecimiento del mandante o del mandatario.

-         Art.1742 C.c.: Es causa de extinción del comodato si se hubiese contratado en contemplación a la persona del comodatario.

-         Arts. 1802 y ss: C.c.: Causa de extinción del contrato de renta vitalicia.

En otras muchas leyes la muerte de las personas es igualmente el detonador de la producción de efectos jurídicos. Piénsese en toda la legislación sobre Seguros por causa de muerte, planes de pensiones, y, en general derechos y obligaciones que tienen como elemento determinante de su inicio o extinción la muerte de las personas.

B).- La protección de la personalidad pretérita.

Aunque la muerte extingue la personalidad, el Ordenamiento jurídico sigue protegiendo la voluntad manifestada del fallecido, por medio del testamento u otra forma válida de disposición mortis causa, en orden a lo que deba hacerse tanto con su patrimonio, convertido en herencia; así como la voluntad manifestada del fallecido, por medio de las llamadas “voluntades anticipadas”, en orden a lo que deba hacerse con su cuerpo, convertido en cadáver.

Además de este respeto a la voluntad manifestada del fallecido, el Ordenamiento sigue protegiéndolo en cuanto a algunos derechos de la personalidad, protección que se prolonga en el tiempo y produce efectos de defensa de dicha personalidad: honor, intimidad, rectificación, filiación etc y también efectos patrimoniales que repercutirán en sus herederos. Esta protección se concreta en:

- Las acciones de filiación que pueden ser iniciadas por los herederos del hijo, del marido o de quien reconoció a un hijo con violencia, intimidación o error. ( arts. 132 y ss del C.c.)

- Las acciones de filiación iniciadas por el fallecido, que podrán ser continuadas por sus herederos (art. 765 L.E.C.).

- Las acciones de protección al honor, la intimidad personal o familiar y la propia imagen, que podrán ser iniciadas por las personas designadas por el fallecido en testamento, en su defecto, por sus familiares (cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos) y en su defecto por el propio Ministerio Fiscal. Todo ello de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, en sus artículos 4 y 5.

- Las acciones de rectificación sobre informaciones que perjudican al fallecido, que pueden ser ejercitadas por sus herederos. Ello en aplicación del artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1984 de 26 de marzo.

- Las acciones de divulgación, autoría y respeto a la integridad de la obra (comprensivas del llamado derecho moral de autor), independientemente de las acciones derivadas de los derechos patrimoniales de autor, que se extienden en plazo de setenta años desde el fallecimiento, pueden, todas ellas ser ejercitadas, sin límite de tiempo, por la persona natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad. En su defecto, el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos. La decisión de no divulgación por los herederos tiene como límite el artículo 44 de la CE.[1][113] Así resulta de los artículos 15,16, 26 y 40 del Real Decreto 1/1996 de 12 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

C).- El cadáver.

Al fallecimiento, el cuerpo, sede física de la persona, deja de serlo y se convierte en una cosa: cadáver, pero diferenciada del resto de las cosas por el destino pretérito indicado y, por tanto, sometida a un régimen jurídico específico, que varía según el nivel cultural y las creencias religiosas de cada pueblo en relación con el más allá, desde el culto al cadáver de la cultura egipcia, con la sofisticada técnica en el mantenimiento del mismo mediante la momificación, hasta la absoluta falta de respeto, o sentido de la apropiación de la fuerza o características del fallecido vencido, manifestada en la antropofagia, pasando por las actitudes intermedias de incineración o inhumación.

En nuestra cultura el cadáver se considera res extracommercium y en él se respeta al ser humano al que sirvió en vida. Por esta misma razón se respeta, en cuanto al destino a dar al mismo, la voluntad manifestada del propio fallecido.

En un ámbito posterior y más amplio, en defecto de tal voluntad del fallecido sobre su propio cuerpo después de la muerte, se atiende a la voluntad de los parientes más próximos en lo referente al cuidado y destino a dar al cadáver. Aunque tanto la ley como el reglamento del Registro Civil aluden, como único destino del cadáver, a la inhumación, es lo cierto que existe un derecho constitucional a disponer del propio cuerpo, a través de las voluntades anticipadas, sin más límite que la dignidad de la persona de la que fue sede física y, en ese contexto, resulta tan admisible la inhumación como la incineración, regulada en algunas disposiciones de ámbito autonómico y central[1][114] e incluso aceptada por la religión católica[1][115].

3.- EL MOMENTO DE LA MUERTE: su importancia y regulación.

La muerte es un hecho biológico que se hace evidente desde que es perceptible la descomposición orgánica, pero que requiere, para la fijación exacta del momento en que ocurre, de criterio científico en su fijación y de valoración pericial concreta en la aplicación de dicho criterio a cada caso particular.

Ya hemos visto como son multitud las relaciones jurídicas que se ven afectadas por el mismo. En el Registro Civil se deja constancia de la fecha y la hora de la muerte (art. 81 L.R.C. Y 280-2º R.R.C.). En el apartado siguiente, sobre premoriencia y comoriencia, veremos cómo es de gran importancia jurídica la determinación del orden de los fallecimientos próximos en el tiempo. De todo ello cabe deducir la gran importancia práctica y jurídica que tiene la fijación del momento de la muerte de la persona.

No obstante, hasta tiempos muy recientes hemos carecido en nuestro derecho de una regulación específica al respecto. HUALDE SÁNCHEZ[1][116]echa en falta una intervención legislativa que establezca los criterios para la determinación o constatación del momento en que se produce la muerte. Esta se ha producido en los últimos años por la vía del progreso de la medicina en materia de trasplantes de órganos, aprovechando los de los fallecidos, lo cual ha llevado a la necesidad de una regulación que se mueve ntre dos extremos: la seguridad del fallecido donante, de modo que no se incida en su cuerpo hasta de que sea una realidad el hecho de su muerte y la viabilidad del trasplante de sus órganos, con un breve plazo de caducidad, en orden al éxito de su trasplante al donatario de los mismos.

El progreso de la medicina en materia de trasplante de órganos, hace de esta materia cuestión de actualidad. Lo que parece evidente es que, dada la trascendencia jurídica del hecho regulado, la determinación del momento de la muerte, esta normativa trasciende, lo quiera o no, a la mera cuestión de los trasplantes y, valga el juego de palabras, cabe trasplantarla en el sentido de considerarla aplicable a cualquier relación jurídica que dependa de la determinación del momento de la muerte.

Una buena regulación de la materia debe garantizar, además de estos extremos, una completa estanqueidad de información entre familia de donante y entorno del donatario y regular el problema del consentimiento del donante, aparte de los requisitos técnicos inherentes al trasplante que, obviamente, no son objeto de nuestra atención.

La ley 30/1979 de 27 de octubre de extracción y trasplante de órganos, en su artículo 5 dice: “1. La extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá hacerse previa comprobación de la muerte. Cuando dicha comprobación se base en la existencia de datos de irreversibilidad que las lesiones cerebrales y, por tanto, incompatibles con la vida, el certificado de defunción será suscrito por tres Médicos, entre los que deberán figurar, un Neurólogo o Neurocirujano y el Jefe del Servicio de la Unidad médica correspondiente, o su sustituto; ninguno de estos facultativos podrá formar parte del equipo que vaya a proceder a la obtención del órgano o a efectuar el trasplante.

2. La extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o científicos, en el caso de que éstos no hubieran dejado constancia expresa de su oposición.

3. Las personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de éste se considerarán, asimismo, como donantes, si no consta oposición expresa del fallecido.

A tales efectos debe constar la autorización del Juez al que corresponda el conocimiento de la causa, el cual deberá concederla en aquellos casos en que la obtención de los órganos no obstaculizare la instrucción del sumario por aparecer debidamente justificadas las causas de la muerte.”

De lo transcrito cabe destacar: 1º La regulación sobre la comprobación de la muerte del donante, exigiendo la certificación de la misma por tres facultativos distintos de los que hayan de intervenir en el trasplante o donación del órgano y 2º la presunción de voluntad de donar, declarada legalmente, si no consta voluntad expresa en contra del fallecido.

El Real Decreto 426/1980, de 22 febrero desarrolla la ley que precede en sus artículos 10 y 11 que dicen: Artículo 10.-“Los órganos para cuyo trasplante se precisa la viabilidad de los mismos sólo pueden extraerse del cuerpo de la persona fallecida previa comprobación de la muerte cerebral, basada en la constatación y concurrencia, durante treinta minutos, al menos, y la persistencia seis horas después del comienzo del coma, de los siguientes signos:

1. Ausencia de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia.

2. Ausencia de respiración espontánea.

3. Ausencia de reflejos cefálicos, con hipotonía muscular y midriasis.

4. Electroencefalograma «plano», demostrativo de inactividad bioeléctrica cerebral.

Los citados signos no serán suficientes ante situaciones de hipotermia inducida artificialmente o de administración de drogas depresoras del sistema nervioso central.

El certificado de defunción basado en la comprobación de la muerte cerebral será suscrito por tres Médicos, entre los que deberán figurar un Neurólogo o Neurocirujano y el Jefe del Servicio de la unidad médica correspondiente o su sustituto. En aquellos casos en los que esté interviniendo la autoridad judicial, podrá figurar, asimismo, un Médico forense designado por aquélla.

Ninguno de los Facultativos a que se refiere este artículo podrán formar parte del equipo que vaya a proceder a la obtención del órgano o a efectuar el trasplante.

Artículo 11. Antes de dar la conformidad para la extracción de órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos, la persona a quien corresponda darla, según lo determinado en la autorización del Centro, deberá verificar los siguientes extremos:

1. Existencia y vigencia de la autorización del Centro sanitario para realizar la intervención de que se trate.

2. Certificado de defunción, expedido con arreglo a lo establecido en el artículo anterior.

3. Comprobación de que no consta oposición expresa, conforme a lo establecido en los artículos octavo y noveno.

4. Obtención de la autorización del Juez, cuando esté interviniendo en relación con la persona fallecida y la obtención de los órganos no obstaculizare la posible instrucción del sumario.

5. El nombre, apellidos y demás circunstancias de los Médicos que han certificado la defunción y de los que van a realizar la extracción, asegurándose que son distintos.

Como vemos, el artículo 10 centra el esfuerzo normativo en la seguridad de la realidad del fallecimiento, añadiendo al requisito burocrático del certificado suscrito por los tres facultativos, el conjunto de síntomas clínicos de muerte que recoge y el artículo 11, enmarca todo ello en el procedimiento previo a la extracción de órganos.

Por su parte, el Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, en su artículo 8, regula la obtención de tejidos humanos de personas fallecidas, diciendo:

1. La extracción de tejidos humanos de personas fallecidas, podrá realizarse, en el caso de que no hubieran dejado constancia expresa de su oposición, sin demora y previa comprobación médica de su fallecimiento. Para acreditar éste no será imprescindible constatar los signos de muerte cerebral.

2. La oposición del interesado a que después de su muerte se realicen extracciones de tejidos humanos de su cuerpo, podrá realizarse en la forma y por cualquiera de los medios previstos en el artículo octavo del Real Decreto 426/1980, de 22 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de Organos.

3. La referencia de no oposición a la obtención de tejidos humanos permanecerá registrada en el historial clínico del donante.

El Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regula la obtención y utilización clínica de órganos humanos, en su exposición de motivos alude a la necesidad de poner al día la normativa, en consonancia con los progresos científico-técnicos de los últimos años, tanto en lo relativo al diagnóstico de la muerte encefálica, como a la preservación de órganos, en orden a la práctica de trasplantes. Dicha norma, en su artículo 2 dice: 1. En dichas actividades deberán respetarse los derechos a que se refiere el artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y las normas y principios recogidos en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, concretamente los de voluntariedad, altruismo, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y anonimato, de forma que no sea posible obtener compensación económica ni de ningún otro tipo por la donación de ninguna parte del cuerpo humano y en su artículo 10:Extracción de órganos de fallecidos: condiciones y requisitos.

1. La obtención de órganos de donantes fallecidos para fines terapéuticos podrá realizarse si se cumplen las condiciones y requisitos siguientes:

a) Que la persona fallecida, de la que se pretende extraer órganos, no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de órganos. Dicha oposición, así como su conformidad si la desea expresar, podrá referirse a todo tipo de órganos o solamente a alguno de ellos, y será respetada cualquiera que sea la forma en la que se haya expresado.

En el caso de que se trate de menores de edad o personas incapacitadas, la oposición podrá hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aquéllos su representación legal, conforme a lo establecido en la legislación civil.

b) Siempre que se pretenda proceder a la extracción de órganos de donantes fallecidos en un centro autorizado, la persona a quien corresponda dar la conformidad para la extracción o en quien delegue, según lo especificado en el artículo 11.3, deberá realizar las siguientes comprobaciones pertinentes:

1º Información sobre si el interesado hizo patente su voluntad a alguno de sus familiares o de los profesionales que le han atendido en el centro sanitario, a través de las anotaciones que los mismos hayan podido realizar en el Libro de Registro de Declaraciones de Voluntad o en la historia clínica.

2º Examen de la documentación y pertenencias personales que el difunto llevaba consigo.

Siempre que las circunstancias no lo impidan, se deberá facilitar a los familiares presentes en el centro sanitario información sobre la necesidad, naturaleza y circunstancias de la extracción, restauración, conservación o prácticas de sanidad mortuoria.

2. La extracción de órganos de fallecidos sólo podrá hacerse previa comprobación y certificación de la muerte realizadas en la forma, con los requisitos y por profesionales cualificados, con arreglo a lo establecido en este Real Decreto y teniendo en cuenta los protocolos incluidos en el Anexo I del presente Real Decreto, las exigencias éticas, los avances científicos en la materia y la práctica médica generalmente aceptada.

Los citados profesionales deberán ser médicos con cualificación o especialización adecuadas para esta finalidad, distintos de aquellos médicos que hayan de intervenir en la extracción o el trasplante y no estarán sujetos a las instrucciones de éstos.

La muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones encefálicas. Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de la muerte.

3. El cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias se reconocerá mediante un examen clínico adecuado tras un período apropiado de observación. Los criterios diagnósticos clínicos, los períodos de observación, así como las pruebas confirmatorias que se requieran según las circunstancias médicas, se ajustarán a los protocolos incluidos en el Anexo I del presente Real Decreto.

En el supuesto expresado en el párrafo anterior, y a efectos de la certificación de muerte y de la extracción de órganos, será exigible la existencia de un certificado de defunción extendido por un médico diferente de aquel que interviene en la extracción o el trasplante.

4. El cese irreversible de las funciones encefálicas, esto es, la constatación de coma arreactivo de etiología estructural conocida y carácter irreversible se reconocerá mediante un examen clínico adecuado tras un período apropiado de observación. Los criterios diagnósticos clínicos, los períodos de observación, así como las pruebas confirmatorias que se requieran según las circunstancias médicas, se ajustarán a los protocolos incluidos en el Anexo I del presente Real Decreto.

En el supuesto expresado en el párrafo anterior, y a efectos de la certificación de muerte y de la extracción de órganos, será exigible la existencia de un certificado médico firmado por tres médicos, entre los que debe figurar un neurólogo o neurocirujano y el Jefe de Servicio de la unidad médica donde se encuentre ingresado, o su sustituto. En ningún caso, dichos facultativos podrán formar parte del equipo extractor o trasplantador de los órganos que se extraigan.

5. En los casos de muerte accidental, así como cuando medie una investigación judicial, antes de efectuarse la extracción de órganos deberá recabarse la autorización del juez que corresponda, el cual, previo informe del médico forense, deberá concederla siempre que no se obstaculice el resultado de la instrucción de las diligencias penales.

a) En los casos de muerte por parada cardiorrespiratoria, se efectuarán por el médico encargado de la extracción las técnicas de preservación para asegurar la viabilidad de los órganos, previa comunicación al Juzgado de Instrucción competente, a fin de que, si lo estima necesario, pueda establecer cualquier limitación o indicación positiva para su práctica.

Transcurrido el tiempo establecido en los protocolos referidos en el Anexo I desde la comunicación sin que el Juzgado haya formulado indicación alguna, se iniciarán las técnicas de preservación, extrayendo previamente muestras de líquidos biológicos y cualquier otra muestra que pudiera estimarse oportuna en un futuro de acuerdo con los protocolos referidos en el Anexo I de este Real Decreto.

Estos protocolos regularán también la «cadena de custodia» de las muestras depositadas en el hospital, a disposición del juez instructor, que determinará su destino.

b) La solicitud de la extracción de órganos deberá acompañarse del certificado de defunción referido en los apartados 3 ó 4 de este artículo, según se trate, junto con un informe médico explicativo de las circunstancias personales y de ingreso en el hospital, y una hoja acreditativa, firmada por el responsable a quien corresponda dar la conformidad para la extracción, de que el médico o médicos que firman el certificado de defunción son distintos al que va a realizar la extracción de órganos y/o el trasplante.

6. Por parte del responsable al que corresponda dar la conformidad para la extracción, o persona en quien delegue, según lo determinado para la autorización del centro en el artículo 11.3, se deberá extender un documento en el que se haga constancia expresa de que:

a) Se han realizado las comprobaciones sobre la voluntad del fallecido, establecidas en el apartado 1 de este artículo, o de las personas que ostenten su representación legal.

b) Se ha facilitado la información a los familiares a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, siempre que las circunstancias objetivas no lo hayan impedido, haciendo constar esta última situación si ocurriera.

c) Se ha comprobado y certificado la muerte, como se establece en los apartados 3 ó 4, según corresponda, de este artículo, y que se adjunta al documento de autorización dicho certificado médico de defunción.

d) En las situaciones de fallecimiento contempladas en el apartado 5 de este artículo, se cuenta con la autorización del juez que corresponda.

e) El centro hospitalario donde se va a realizar la extracción está autorizado para ello y que dicha autorización está en vigor.

f) Se hagan constar los órganos para los que no se autoriza la extracción, teniendo en cuenta las restricciones que puede haber establecido el donante de acuerdo a lo que figura en el apartado 1 de este artículo.

g) Se hagan constar el nombre, apellidos y cualificación profesional de los médicos que han certificado la defunción, y que ninguno de estos facultativos forma parte del equipo extractor o trasplantador.

En un anexo a la norma se regula el protocolo de diagnóstico y certificación de la muerte para la extracción de órganos de donantes fallecidos[1][117]. En el mismo, partiendo de la distinción entre muerte por parada cardiorrespiratoria y muerte encefálica, que no son propiamente diferentes causas de muerte sino más bien modos diferentes de acreditarla, teniendo en cuenta la edad del paciente y algunas otras circunstancias relevantes, se establece un conjunto secuencial de supuestos, asignando a cada uno de ellos un procedimiento y unos requisitos para la obtención de la certidumbre del fallecimiento.

Suponiendo el acierto normativo en lo científico-médico, la seguridad en la constatación del fallecimiento, cabe objetar a esta norma una excesiva prolijidad técnica que ha llevado a ANGOITIA GOROSTIAGA[1][118] ha hablar de un “derecho medicalizado”, crítica que se extiende a otras normas como las de reproducción asistida ya examinadas anteriormente.[1][119] Además, tal como apunta MARTÍNEZ DE AGUIRRE[1][120]tratándose del desarrollo del derecho fundamental a la vida e integridad física, protegidos por el artículo 15 CE., conforme al artículo 81 de la misma Carta Magna, debiera haberse realizado la regulación a través de ley orgánica.

4.- PREMORIENCIA Y CONMORIENCIA

Con frecuencia, la ley o la voluntad de los particulares, supedita la transmisión de derechos a requisitos de supervivencia o, dicho por pasiva, condiciona resolutoriamente la misma para el supuesto de premoriencia. Así ocurre, por ejemplo, con la sucesión hereditaria, en la que es requisito legal para heredar el sobrevivir al causante, o con determinadas donaciones o seguros en los que el donante o contratante del seguro condicionan la adquisición por el donatario o beneficiario a que le sobrevivan, estableciendo, para el caso contrario, otro destino para esos bienes, ya sea la reversión de los bienes donados al donante o la designación de otro beneficiario del seguro. Pues bien, en todos estos casos en los que varias personas están implicadas en una posible atribución de derechos entre ellas, surge el problema de determinar el orden de los fallecimientos y la consiguiente atribución de derechos o frustración de la misma.

Para resolver la problemática planteada, la primera herramienta la proporciona la medicina, en los términos examinados en el apartado anterior, al establecer, con la máxima seguridad posible, la determinación del momento de la muerte de cada persona. Pero ello no es suficiente. En muchos casos las circunstancias que rodean al fallecimiento no hacen posible la aplicación de los criterios científicos con los que establecer el orden de fallecimientos: caso de desaparecidos sin determinación exacta temporal, de accidentes con fallecimiento casi instantáneo y simultáneo de un colectivo..., de situaciones de descontrol o desconocimiento del fallecimiento hasta transcurrido tiempo suficiente como para hacer inviable la práctica de alguno de los procedimientos de fijación científica del momento de la muerte. En todos estos casos, el Derecho debe proporcionar unos criterios complementarios que sirvan para resolver las dudas sobre transmisiones de derechos entre las personas de las que se duda en el orden de sus respectivos fallecimientos. En este orden de consideraciones encaja el concepto de comoriencia, simultaneidad cronológica total de dos o más fallecimientos, que evita inclinarse por una u otra supervivencia y sustituye ese problema por el más reconducible y regulable de fijar un criterio legal de solución al conflicto de transmisiones planteado.

Históricamente, el Derecho Romano estableció una serie de presunciones de premoriencia, basadas en la presuntiva fortaleza física de los fallecidos. Así el hijo impúber se presumía muerto antes que el progenitor y el hijo púber después. La esposa antes que el marido, el anciano antes que el joven. Estas presunciones pueden complicarse indefinidamente.

Prueba de ello es, en el derecho comparado próximo, el Código Civil Francés que subdivide, con el mismo criterio las presunciones en grupos de personas, de menos de quince años, que se presumen muertas por orden de edad, primero los más jóvenes, de más de quince años y menos de sesenta, se presumen muertos por orden inverso a la edad, primero los mayores. De más de sesenta años, para el caso de concurrir con otros grupos, se consideran premuertos a los del grupo anterior, pero sobrevivientes de los del primer grupo, de menos de quince. A ello debe añadirse, la preferencia por el sexo varón como sobreviviente del femenino dentro de los mismos grupos y algunas matizaciones para el caso de que las diferencias de edad no superen el año.

Este sistema, tan complicado como irreal, fue adoptado por el proyecto de Código Civil de 1851 y felizmente desechado por el Código Civil que, sabiamente, sustituye todo este complejo y artificial sistema de presunciones por una doble regla: la prueba de la premoriencia, lo cual deja abierto el sistema a todos los avances que la medicina pueda proporcionar y, en defecto de la misma, el recurso al concepto de conmoriencia, cuando dice en el artículo 33: Si se duda entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una u otra debe probarla; a falta de pruebas, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro.

Ello no significa que la norma sea perfecta. Su dicción la limita en su aplicación a las sucesiones, sin embargo, su situación sistemática, título II, nacimiento y extinción de la personalidad civil, y la necesidad de la misma en otros ámbitos distintos del sucesorio, piénsese en todo el campo de las transmisiones voluntariamente condicionadas por donante o contratante, a la supervivencia de una persona respecto de otra u otras, llevan a pensar que su ámbito de aplicación es el de todos los supuestos en los que se plantee el problema resuelto en el mismo. Así la generalidad de la doctrina, liderada por DE CASTRO, a quien citan la mayoría de los autores posteriores, para admitir la tesis expansiva en la aplicación del precepto a todo caso de duda sobre la relación de supervivencia entre dos personas fallecidas.

En cuanto a los requisitos de aplicación del supuesto de conmoriencia:

1.- Fallecimiento de dos o más personas. Como dice MARTÍNEZ DE AGUIRRE[1][121]la duda no debe recaer sobre si han fallecido o no, sino sobre el orden de fallecimientos.

2.- Que exista duda sobre el orden cronológico de los fallecimientos. Esta duda no debe poder ser resuelta por los medios de prueba admitidos en Derecho. Aquí es donde la apertura a los avances que la técnica pueda proporcionar hace que estas dudas sean razonablemente reducidas con el progreso de la medicina. Entre las pruebas se admitirán las de presunciones, pero no las simple conjeturas o cálculos de probabilidad, tal como indica DE CASTRO, de modo que esta duda existirá solamente cuando se de una incertidumbre invencible al respecto. Esta duda es una situación de hecho que puede suscitarse al tribunal incluso en contra de lo publicado al respecto por el Registro Civil. Así, en la sentencia del TS. De 4 de diciembre de 1948, en contra de la premoriencia de la mujer al marido, resultante de las Actas del Registro Civil, el Tribunal Supremo considera dudoso en la realidad tal hecho y aplica la presunción de conmoriencia, dando por cumplido este requisito.

3.- Tal como ha quedado expuesto, basta que exista una relación de supervivencia entre los fallecidos, de modo que sea relevante jurídicamente la supervivencia o no de uno a otro, no siendo imprescindible que esta sea de carácter sucesorio.

La consecuencia que la ley anuda al supuesto de conmoriencia es muy clara: no se produce la transmisión de derechos de uno a otro. Para la mayoría de la doctrina esta norma tiene el carácter de carga de la prueba de la premoriencia a quien pretenda aplicarla y, por defecto, sin que tenga otro carácter que el de integrar un vacío probatorio, una declaración legal de conmoriencia que, por cierto, como afirma BERCOVITZ, [1][122]nada tiene de presunción, a pesar de la dicción del precepto “se presumen” ya que la regla contenida supone la eliminación de toda presunción.

5.- PRUEBA DEL FALLECIMIENTO

En el Registro Civil se inscribe el fallecimiento de las personas y la inscripción, conforme al artículo 81 L.R.C. y 280 R.R.C. es la prueba oficial del hecho del fallecimiento, de la identidad del fallecido y de las circunstancias de fecha, hora y lugar en que tal hecho se ha producido. De no poderse expresar en la inscripción la fecha, hora y lugar del fallecimiento se indicará los límites máximo y mínimo del tiempo en que ocurrió y el primer lugar conocido de situación del cadáver (art. 281-2 RRC.)[1][123].

Debe instar la inscripción cualquier persona que llegue a tener conocimiento del hecho de la muerte (art. 82 LRC.), quien deberá realizar una declaración al respecto de modo inmediato. Tienen especial obligación de hacerlo los parientes del difunto, consanguíneos hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo, los habitantes de la misma casa o, en su defecto, los vecinos. El facultativo que haya asistido al difunto en su última enfermedad o cualquier otro que reconozca el cadáver enviará inmediatamente al Registro parte de defunción firmado, con identificación del colegiado y del fallecido y las circunstancias básicas del fallecimiento que le consten. Si hubiere indicios de muerte violenta se comunicará urgente y especialmente al Juez Encargado del Registro (arts. 84 LRC Y 273 Y 274 RRC).

Es requisito previo a la inscripción la certificación médica de la existencia de señales inequívocas de muerte. En los casos en que falte el certificado médico, éste sea incompleto o contradictorio o el Encargado lo estime necesario, el médico forense adscrito al Registro Civil, o su sustituto, emitirá dictamen sobre la causa de la muerte, incluso mediante examen del cadáver por sí mismo (art.86 LRC.).

El entierro exige licencia previa y no se podrá realizar hasta transcurridas veinticuatro horas desde el momento de la muerte (art. 83 LRC.). Dentro de este plazo deberán realizarse las diligencias para la inscripción y expedición de la licencia de entierro (art. 276 RRC.), salvo que hubiere indicios de muerte violenta, en cuyo caso se suspenderá esta hasta que lo permita la autoridad judicial. La licencia de enterramiento la expedirá el Juez Encargado del Registro Civil, (del lugar del fallecimiento o del lugar de la inhumación, justificando al mismo el fallecimiento) o la autoridad judicial, según los supuestos examinados, y servirá para la inhumación en cualquier lugar, al que no hará mención (art. 282 RRC.).[1][124]

Si el cadáver hubiera desaparecido o se hubiera inhumado antes de la inscripción, para realizar esta será necesaria sentencia firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial que instruya las diligencias seguidas por muerte violenta, que afirme sin duda alguna el fallecimiento (art.86 LRC.). En este caso, tal como establece el artículo 278 del R.R.C. no basta para inscripción la fama de la muerte, sino que se requiere certeza que excluya cualquier duda racional. Por este motivo, no existir certeza total del fallecimiento, las Resoluciones de la DGRN de 4 de mayo de 1994 y 19 de mayo de 1995,[1][125] excluyen la aplicación de este procedimiento abreviado y barato para la inscripción del fallecimiento y remiten al expediente que concluya con la declaración de fallecimiento. La diferencia entre uno y otro supuesto es que, en en el que ahora nos ocupa, lo que desaparece es un cadáver, es decir, no hay duda sobre el hecho de la muerte, mientras que en el otro desaparece una persona viva, aunque en circunstancias tales que pueden llevar finalmente a la conclusión de su fallecimiento.

·- ·-· -··· ·· ·-··
José Javier Castiella

Notas  

[1][1]Cfr. ROBERT SPAEMANN “Personas. Acerca de la distinción entre <algo> y <alguien>” en título original “Personen. Versuche über den Unterschied zwischen <etwas> und <jemand>” Stuttgart 1996. pag. 234 de la traducción española.

[1][2]XABIER ZUBIRI “Sobre el hombre”, Madrid, Alizanza Editorial, 1986, pag. 113

[1][3]La Declaración Universal de los Derechos del Hombre fue aprobada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y, en su preámbulo, se dice: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”

[1][4]LEONARDO POLO: “Antropología trascendental, tomo 1, La persona humana” Eunsa 1999. Pag 89: “...es inútil intentar formular un concepto de persona. Insisto, es preciso darse cuenta de que la persona no es un universal porque, en virtud de su coexistir, el uno no es superior a ella. Una sola persona es absolutamente imposible.” Insiste en la misma idea en pag. 92: “Coexistir es característico de la persona...no tiene sentido una persona única. Las personas son irreductibles y, asimismo, coexisten En pag. 95: La noción de persona única es un completo disparate. En pag,118: La persona es intimidad abierta... persona humana significa alcanzar a co-ser. Alcanzar a co-ser denota acompañamiento, no término. Tampoco persona humana significa “uno mismo”, pues lo “mismo” es el objeto pensado. Alcanzar a co-ser acompañando, coexistir, equivale a “además”, y cabe describirlo como futuro sin desfuturización.

[1][5]F. DE CASTRO Y BRAVO “Derecho Civil de España”; Editorial Civitas; Madrid, 1984; Tomo II, pag. 3o

[1][6]R. SPAEMANN ob. cit. pag. 235

[1][7]La Declaración Universal de los Derechos del Hombre antes citada, recoge, entre otros, los siguientes derechos fundamentales:

Artículo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2

1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 3

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 4

Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.

Artículo 5

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Artículo 6

Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 7

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

[1][8]El hombre es un “invento” que inicia su vida de un determinado modo que él mismo estudia e investiga a través de la biología, que necesita para mantenerse vivo respirar, alimentarse de un determinado modo en cuanto a periodicidad, cantidad y tipo de alimentos, que necesita protección en sus primeras etapas de desarrollo, que se presenta como ser sexuado, con todo un mundo de consecuencias derivadas de dicha realidad, que está sujeto al dolor, la enfermedad y la muerte, que tiene unas determinadas características intelectivas y afectivas etc. Podríamos seguir de modo casi indefinido enunciando realidades todas ellas preexistentes al hombre y que éste va estudiando y conociendo a través de múltiples disciplinas: genética, bioquímica, medicina, sicología, sociología etc. con un común denominador: él no crea todo esto, investiga y acierta o se equivoca en la investigación, pero no tiene capacidad de modificar con sus opiniones la realidad preexistente del hombre. Puede, eso sí, respetarla o no. Porque esta indisponibilidad para el hombre de su propia naturaleza es a veces física, (por ejemplo, la realidad de la muerte como fin inevitable de la vida del hombre) a veces moral (por ejemplo, el respeto a la vida de los demás).Puede ser también absoluta o relativa, total o parcial . Su estudio será el objetivo de fondo de las líneas que siguen y la precisión que se consiga en su delimitación y respeto, la clave del éxito de las mismas.

[1][9]E. SIMÓN ACOSTA “El derecho financiero y la ciencia jurídica” Studia Albornotiana, Bolonia, 1985,pag. 31, en este sentido, dice: “De las leyes de la naturaleza no puede predicarse la posibilidad de ser o no infringidas, sino su exactitud o falsedad. En cambio, las normas jurídicas no pueden calificarse ni de verdaderas ni de falsas, pero sí que son susceptibles de cumplimiento o incumplimiento.”

[1][10]LEIBNIZ dice, en alusión a esta realidad, que “quien conociera completamente un grano de arena sería Dios”

[1][11]Informe Sobre Clonación. En las fronteras de la vida. Comité de Expertos sobre Bioética y clonación. Instituto de Bioética. Fundación de Ciencias de la Salud. Madrid. 1999. Pag. 45.

[1][12] NATALIA LOPEZ MORATALLA “El arranque a vivir. El tiempo cero”. La fecundación: el diálogo celular y molecular de los gametos paterno y materno.

Aunque su relativa extensión y rigor técnico-biológico no hacen del texto que transcribo materia apta para incluir en un trabajo de carácter jurídico, no obstante, considero que, como nota a pie de página, puede resultar muy útil para satisfacer suficientemente la curiosidad científica del lector sobre lo que verdaderamente ocurre en la fecundación.

“El proceso que constituye un nuevo ser humano (como de cualquier otro viviente mamífero) es el proceso de fecundación. Con él se prepara la materia recibida de los progenitores para dar una unidad celular con el fenotipo (las características) propias de inicio o arranque. Esto es, con capacidad de comenzar a emitir, o expresar, el mensaje genético del nuevo individuo. En la fecundación natural, en el engendrar de los padres, el proceso acabaría en la formación de una célula con un fenotipo característico a la que se denomina cigoto.

Esta célula, embrión iniciando su vida, es más que la fusión del gameto aportado por el padre y el aportado por la madre. A lo largo de un laborioso y armónico proceso el material genético de ambos se prepara, se modifica estructural y químicamente, se funden fragmentos de diferentes tipos de membranas de ambos gametos para dar la peculiar membrana del cigoto y los diversos componentes del interior de las células se ordenan de forma adecuada para la primera división celular, con la que arranca a vivir, convirtiéndose en embrión bicelular.

El proceso de fecundación de mamíferos es bien conocido. Las primeras etapas se suceden en orden al encuentro de los gametos. En ellas ambos se van activando y terminando la maduración final que les capacita para construir el embrión cigoto.

1.       El del espermio, gameto masculino, es atraído hacia las trompas uterinas y capacitado (es decir “limpiado” de los componentes que ocultan los receptores de reconocimiemto del óvulo) en el tracto genital femenino.

2.       De esta forma se produce el reconocimiento específico entre el espermio, maduro y capacitado, y óvulo maduro, a través de proteínas presentes en la zona pelúcida, o cubierta que rodea al óvulo, y presentes en la membrana externa de la cabeza del espermio

3.       Esta interacción activa al espermio. La célula germinal masculina sufre la llamada reacción acrosómica, que le permite liberar el contenido de la gran vacuola, el acrosoma. El contenido consiste en enzimas capaces de ir abriendo un canal en la trama de la zona pelúcida del óvulo, y de esta forma avanzar por ella.

4.       Cuando el espermio activado atraviesa la zona pelúcida interactúa con la membrana del óvulo y lo activa. La interacción entre la membrana del espermio y la membrana plasmática del óvulo produce un aumento de los iones calcio en la zona del óvulo por la que han entrado en contacto. Se denomina reacción cortical a la salida de componentes de los granos corticales del óvulo que hace rígida la zona pelúcida (reacción de la zona) e impide así que pudieran entrar nuevos espermios.

La elevación local del calcio constituye la base molecular del control de las siguientes etapas: el calcio hará que se formen filamentos contráctiles en dicha zona que tiran hacia dentro del núcleo del gameto paterno. A la vez el calcio pone en marcha la síntesis de proteínas que hasta ese momento estaba detenida en el óvulo maduro y ese mismo ion calcio organiza los pronúcleos paterno y materno.

5.       La etapa final de la fecundación es la constitución del cigoto con la entrada del núcleo del espermio en el oocito. El óvulo maduro es una célula asimétrica, con el núcleo cercano a la membrana delimitando una zona o casquete con diferente composición del resto; el espermio interacciona con la membrana del óvulo por una zona situada siempre fuera de este casquete. En esta zona se produce la elevación el calcio que difunde al resto de la célula y la organiza según un eje preciso en la estructura celular de cigoto.

6.       El encuentro, preparación y fusión de los pronúcleos paterno y materno, colocados en la superficie, para dar el núcleo del cigoto, que se sitúa en el centro del cigoto, es un lento proceso perfectamente acompasado en el tiempo y en el espacio. El DNA de cada pronúcleo está reestructurado, y con la impronta parental, materna o paterna, (grado de metilación de citosinas ) específica y propio de células germinales.

a) En primer lugar se termina la meiosis del oocito. Es decir elimina la mitad de su dotación genética (que era diploide en el óvulo maduro) y queda esa otra mitad formando el pronúcleo materno (haploide).

b) A continuación se produce la descondensación y del pronúcleo paterno quedando el DNA en situación de poder expresar la información genética. Al mismo tiempo la cromatina del pronúcleo materno comienza a programarse de acuerdo con la estructura y química propia de un mensaje genético que va a empezar una nueva emisión del mensaje; esto es va perdiendo ya la impronta propia de gameto materno.

c) El pronúcleo paterno atrae al materno y se mezclan y organizan en una unidad en el centro del cigoto. Los dos pronúcleos, son ya el núcleo, que porta el patrimonio genético del hijo. Queda por tanto el cigoto preparado para la primera división tras la duplicación del DNA.

Es interesante notar que la dotación genética paterna y materna aporta cada una de las dos mitades de los 23 pares de cromosomas que constituyen el patrimonio genético de cada ser humano. Pero ambas mitades son asimétricas en lo que se refiere a su estado de “impronta” y en cuanto a estructuración del material cromosómico. Este hecho marca además otro muy importante: el desarrollo embrionario, y después en la vida extrauterina y adulta, la contribución paterna y materna es selectiva y se requieren ambas completas para la construcción y funcionamiento del organismo. La biología pone así una barrera natural para que necesariamente cada individuo sea hijo de uno y una.”

[1][13]Siguiendo a LOPEZ MORATALLA podemos afirmar que no debe interpretarse este proceso constituyente del nuevo ser de un modo determinista respecto de la información contenida en el fenotipo del cigoto. La biología actual se aleja de ese determinismo al considerar el inicio en la emisión del mensaje genético contenido en ese genoma, heredado de los progenitores, pero actualizado con la concepción. Pero este enriquecimiento del concepto de concepción, con la existencia de un proceso constituyente más allá de la mera reunión del material genético heredado, esto es, la obvia diferencia de fenotipo y capacidades funcionales entre un cigoto, o un embrión preimplantatorio y un feto, no aportan argumento consistente a la propuesta de una adquisición retardada del carácter de individuo humano de la nueva realidad emergente.

[1][14]La ley inglesa sobre técnicas de reproducción asistida HumanFertilisation and Embriology Act de 1 de noviembre de 1990, que es un ejemplo de normativa utilitaria del embrión, parte, no obstante, del reconocimiento de que la vida humana surge en el momento de la fecundación. Sin embargo, a pesar del carácter humano del embrión el tratamiento que recibe es de una cosificación utilitaria en función de los más variados intereses. Se acepta la investigación, experimentación, crioconservación, donación, importación y exportación etc de los mismos.

La ley alemana sobre protección del embrión, aprobada por el Parlamento Federal el 13 de diciembre de 1990, partiendo de la misma realidad, responde a un principio mucho más proteccionista y respetuoso del embrión humano. Los alemanes tienen reciente la lección histórica de la legislación eugenésica del III Reich y los crímenes del Instituto de Frankfurt para la Higiene racial.

[1][15]CARLOS ALONSO BEDATE en su artículo “El cigoto, es o no una persona” publicado en Labor Hospitalaria, 1990, número 217, pag. 231 y ss mantiene la tesis de que el cigoto carece de la suficiente información genética para formar por si solo un ser humano individual y, sin individualidad, no cabe la idea de persona.

Siguen esta misma línea, entre otros, PEDRO LAIN ENTRALGO, en El cuerpo hunamo, teoría actual, Madrid, Espasa Calpe, 1989 pags. 90 y ss. Y DIEGO GRACIA en “Problemas filosóficos en genética y embriología, Madrid., Universidad de Comillas

[1][16]Esta idea la expuso con gran claridad el presidente federal alemán JOHANNES RAU en un discurso pronunciado el 18 de mayo de 2001 en el salón de actos Otto Braun, de la Biblioteca Nacional de Berlín, bajo el título “¿Irá todo bien?, Por un progreso a medida humana”. En dicho discurso se dijo lo siguiente:

“En nuestro pais no está permitido experimentar con embriones. Así lo decidieron los diputados del Bundestag Alemán en 1990 desde posiciones muy diferentes. Establecieron que a efectos de protección legal la vida humana comienza con la fecundación del óvulo.

Quien no comparte esta apreciación sobre el momento en que comienza la vida humana tendrá que responder a la siguiente pregunta: ¿A partir de qué otro momento debería protegerse absolutamente la vida humana? , ¿Y por qué precisamente a partir de ese otro momento posterior?

¿No tendría cualquier otra delimitación carácter arbitrario, no quedaría expuesta a ulteriores rectificaciones? ¿No existiría el riesgo de que otros intereses terminaran prevaleciendo sobre la protección de la vida? Parece que no todo el mundo tiene claro lo que esto significa más allá de este debate puntual. Nos encontraríamos con que lo éticamente asumible se iría adaptando permanentemente a las posibilidades tecnológicas. Por elevados que sean, los objetivos de la investigación médica no pueden predeterminar el momento a partir del cual debe protegerse la vida humana.”

[1][17]LOPEZ MORATALLA, en ob. cit. afirma que “el paradigma epigenético (ampliación de la información genética contenida en la secuencia de nucleótidos del DNA con el proceso mismo de la emisión del mensaje genético en interacción con el medio) permite deducir que el embrión humano goza de su condición humana en plenitud, como individuo que es, desde la terminación de la fecundación. La célula con fenotipo cigoto no es asimilable a un viviente unicelular, ni a la célula resultante de la simple mezcla (fusión) de los gametos que de por sí solamente reune la dotación genética aportada por cada uno de los progenitores. La activación mutua de los gametos paterno y materno, maduros y en el medio adecuado, establece un proceso constituyente del que emerge el fenotipo cigoto: una realidad nueva por poseer (como propiedad sistemática) la capacidad de iniciar la emisión de un programa o sucesión ordenada de mensajes genéticos...”

La misma autora en otro trabajo titulado: “El embrión humano como individuo: una visión epigenética” integrado en la obra colectiva “La Humanidad in vitro”, Editorial Comares, Granada, 2002. Dice:

pag. 200

Para predecir cómo será el fenotipo concreto de un individuo no bastan ni solo las peculiaridades propias del mensaje genético heredado, ni solo el entorno interno o externo. Ambos factores son necesarios.

La indeterminación, debida a que la información cambia por interacción con el medio, es la fuente de los cambios sucesivos que originan la diversidad de fenotipos (embrionarios, fetales, neonato etc) a lo largo del proceso autoorganizativo constituyente de cada individuo.

pag. 203

Qué fenotipo es apto para que las propiedades que emergen de esa configuración permitan afirmar la aparición de un nuevo individuo. La pregunta, fuertemente polémica, se plantea especialmente en el viviente humano en quien la operatividad específicamente humana requiere un largo período de tiempo de maduracióin del cerebro, incluso después del nacimiento .

pag 206

La afirmación de que cada viviente se origina en la fecundación de los gametos de los progenitores con la constitución del patrimonio genético aportado por ellos, siendo cierta, requiere matización. En efecto, no basta la fusión del material genético de los padres, es preciso que tal material se ordene en una conformación material, un fenotipo celular tal que da lugar a la capacidad de iniciar la emisión de una secuencia completa y ordenada de mensajes genéticos (un programa). Sólo entonces (y sea cual sea la procedencia de tal configuración: fecundación natural, transferencia de un núcleo de una célula somática a un óvulo maduro, etc) puede decirse que está constituido un viviente, o que un nuevo individuo ha empezado a vivir.

[1][18] El llamado Informe WARNOCK, que recibe el nombre de la embrióloga Mary Warnock, fue elaborado por el COMMITTEE OF INQUIRY INTO HUMAN FERTILISATION AND EMBRIOLOGY del Department of Health and Social Security de Gran Btretaña, en Julio de 1984. Sirvió de apoyo científico a la legislación inglesa sobre reproducción asistida y de precedente para otras legislaciones de l mismo tipo, entre ellas, la española Ley de Reproducción asistida de 22 de noviembre de 1988, Ley de donación y utilización de embriones y fetos humanos de 28 de diciembre de 1988 y normativa posterior que las desarrolla. En dicho Comité se acuñó el término “preembrión”, con toda la carga conceptual y las consecuencias que conlleva, adoptando la propuesta del mismo realizada previamente, en distinto contexto, por la creadora del término PENÉLOPE LEACH, psicóloga y autora de cuentos infantiles.

De este informe, como más relevantes a los efectos de la exposición, transcribo los siguientes apartados:

pag.62

A human embryo cannot be thought of as a person, or even as a potential person. It is simply a collection of cells which, unless it implants in a human uterine environment, has no potential for development.

We recommend that the embryo of the human species should be afforded some protection in law.

pag. 66

We accordingly recommend that no live human embryo derived from in vitro fertilisation, whether frozen or unfrozen, may be kept alive, if not transferred to a woman, beyond fourteen days after fertilisationit be used as a research subject beyond fourteen days after fertilisation.

This fourteen day period does not include any time during which the embryo may have been frozen. We further recommend that it shall be a criminal offence to handle or to use as a research subject any live human embryo derived from in vitro fertilisation beyond that limit. We recommend that no embryo which has been used for research should be transferred a woman.

pag. 72

our recommendation is that the growing of a human embryo in vitro beyond fourteen days should be a criminal offence

[1][19]Cfr. El Informe Warnock antes citado; M.J. COUGHLAN “The Vatican, the Law and the Human Embryo” Mac Millan, Basingstoke, 1990, pags. 69-70.

[1][20] Informe Sobre Clonación. En las fronteras de la vida. Comité de Expertos sobre Bioética y clonación. Instituto de Bioética. Fundación de Ciencias de la Salud. Madrid. 1999. Pag. 45 y ss.

[1][21]Cfr. ANNE MC LAREN “Prelude to embryogenesis” The Ciba Foundation, Human Embryo Research Yes or no? Tavistock, London-NewYork 1986. Esta profesora, embrióloga del topo, no habría seguramente encontrado eco alguno en el mundo científico con su original tesis de no ser porque fue utilizada por la Comisión Warnock, de la que formó parte, para acuñar el término “preembrión”, dotando así de respaldo científico a la ley sobre reproducción asistida que los legisladores ingleses tenían interés en sacar adelante.

[1][22]Cfr. obra citada pag. 48.

[1][23]Cfr. D.J. JONES, B. TEFLER “Before Iwas an embryo, I was pre-embryio or was I? Bioethics, 9 (1995) pag. 47. Cfr. igualmente el Informe Warnock, anteriormente citado, del que resulta la misma objeción cuando alude a que el conjunto de células, en que consiste el preembrión, no tiene capacidad de desarrollarse por si mismo si no se traslada a un útero femenino.

[1][24]Cfr. F. ABEL “Nascita e morte dell’uomo: prospettive della biologia e della medicina”, citado por S.BIOLO en “Nascita e morte dell’uomo...” Marietti, Génova, 1993, pp.37 y ss.

[1][25]M. FERRER COLOMER y L.M. PASTOR GARCIA. Departamento de Biología Celular. Universidad de Murcia: “Génesis y uso del término <pre-embrión> en la literatura cientifica actual”.

[1][26]GONZALO HERRANZ “Aspectos médicos y farmaceúticos del embrión humano” López Baraona M. Lucas R.: editores. “El inicio de la vida; Identidad y estatuto del embrión humano” Madrid, 1999, pags. 185-204.

[1][27]No es en absoluto relevante el que la Comisión Codificadora, justificase la modificación en la Exposición de Motivos diciendo: “También ha modificado... no el concepto, sino la forma del artículo 29... para que no pueda quedar duda de que este mismo (el de la antigua legislación) es el sentido del artículo 29, se ha variado su redacción, adoptando la fórmula genérica y tradicional de nuestro antiguo Derecho”. La realidad de la modificación afectó a más que la forma. No obstante, de este modo, por feliz coincidencia, posibilitó que la interpretación del precepto en la actualidad resulte más coherente con nuestro antiguo derecho en la defensa del nasciturus.

[1][28]En contra ARROYO Y MAYUELAS La protección del concebido en el Código Civil, Madrid. 1992, pag. 20, identifica efectos favorables con derechos patrimoniales, pero tal identificación resulta frontalmente correctora del sentido de las palabras, sin más motivo para ello que el desarrollo de efectos favorables en el C.c. es de tipo patrimonial. Porqué excluir derechos familiares, de filiación etc, y, sobre todo, porqué excluir el derecho sin cuya existencia resultan un sarcasmo todos los demás, el derecho a la vida.

[1][29]VIDAL MARTINEZ J. Las nuevas formas de reproducción humana, Madrid, 1988, pag.. 164.

[1][30]LALAGUNA DOMINGUEZ, E. El artículo 29 del Código Civil como norma general de protección jurídica del concebido. R.J.N. julio-septiempre de 2001, pag. 151

[1][31]En varias ocasiones a lo largo de la sentencia del T.C. de 11 de abril de 1985.

[1][32]No se diga que el todos de los demás preceptos se refiere solamente a los nacidos porque lo que se predica de ese sujeto, en los demás casos, no es el derecho a la vida sino otros que presuponen la personalidad civil, esto es, el nacimiento. Pero es una evidencia biológica que, para vivir, no se precisa haber nacido.

[1][33]En el fundamento tercero de la sentencia se dice “Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 CE, es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible.”

34Las consecuencias de infringir la ley de la naturaleza que ordena “no matarás” se reflejan en las vidas de cada uno de los infractores, y terminan apareciendo en las estadísticas. En este sentido, un extenso estudio realizado en la Clínica Ginecológica de Würzburg (Alemania) por la Doctora Maria Simon, concluía que algo más de un 35% de las mujeres que han abortado sufren después fuertes oscilaciones de ánimo y estados depresivos; en torno a un 30% padecen sentimientos de miedo, sin saber bien a qué se deben; un 37% lloran con frecuencia sin apenas motivo aparente; aproximadamente el 45% darían marcha atrás si pudieran hacerlo; el 55% se sienten más nerviosas y menos equilibradas; el 61% reprimen cualquier pensamiento en torno al aborto; el 52% sufren con solo ver mujeres embarazadas; y al 70% les viene con frecuencia a la cabeza la idea de cómo serían las cosas si el niño abortado viviese ahora.

A la vista de esta realidad, de este inmenso daño, resulta especialmente dolorosa la lectura de este párrafo de la sentencia comentada: “En algunos pasajes de la demanda -recuerda el Abogado del Estado- se expresa el temor de que la despenalización de los casos de aborto contenidos en el art. 417.bis CP constituyan un portillo abierto al aborto libre. Esta argumentación discurre, a su juicio, por cauces ajenos al objeto del presente proceso, que no tiene por misión -dice- asumir la responsabilidad de los resultados de la Ley, sino enjuiciar los enunciados de ésta bajo la perspectiva del texto constitucional.”

[1][35]Son de destacar, en este sentido, los votos particulares de TOMÁS Y VALIENTE, que clama contra la filosofía de valores y la jerarquización axiológica que rechaza como sistema y considera presentes en la sentencia y, yendo más lejos, si cabe, RUBIO LLORENTE que termina acusando a la mayoría del tribunal redactora de la sentencia, de antiliberal e inconscientes de lo que verdaderamente piensan y defienden.

[1][36]Se trata de un reportaje publicado por la revista Época, en su número 926, correspondiente al 15-21 de noviembre de 2oo2. En dicho número, el editor, Julio Ariza, afirma lo siguiente: “No somos moralistas ni militantes provida, ni pretendemos imponer a otros un código de conducta o una escala de valores. Nos limitamos a poner estos hechos delante de sus ojos. Lo que describimos no está trucado, ni manipulado, ni cocinado, ni sacado de ningún contexto. Todo es sencillo y real: en España en el año 2002 se acaba con la vida de criaturas indefensas e inocentes de más de seis meses, con técnicas que producen naúseas, horror y vergüenza a cualquier ser humano dotado de conciencia.

Todo esto va a seguir ocurriendo si los políticos, los gobernantes y los españoles queremos seguir mirando hacia otro lado. Si así ocurre, estas imágenes quedarán como el testimonio de nuestro egoísmo y nuestra barbarie.”

Ciertamente las fotografías de los fetos descuartizados, la descripción de las distintas técnicas abortivas y de los movimientos de los fetos ejecutados en una patética e imposible defensa, hacen pensar en que algo muy profundo no está bien planteado en la norma que legaliza estas acciones y en la sentencia que la declara constitucional. Aunque este es un argumento visual, emotivo, de sensibilidad humana, resulta muy difícil no tenerlo en cuenta jurídicamente máxime si, como ocurre en este caso, se corresponde con los estrictamente tecnico-jurídicos que se exponen en el texto.

[1][37]La exposición de motivos se mueve en un nivel diferente, por no decir opuesto, al de la regulación, lo cual veremos de nuevo en las que regulan la reproducción asistida. En efecto, se dice en la misma :

“El presente Real Decreto viene a precisar y facilitar el estricto cumplimiento de los requisitos legales y sanitarios exigibles en los casos y circunstancia a que se refiera la citada Ley...” En la regulación contenida en el mismo, los artículos 4 y 6 de la norma posibilitan que los propios médicos de las clínicas abortistas emitan los dictámenes exigidos para la legalidad de los abortos practicados. La fisura inicial se abre con ello un poco más y la realidad es la que se describe en el texto.

[1][38]Si, conforme al artículo 3 C.c., la realidad social es un elemento interpretativo de las normas de primer orden, tendremos que atender a ella, del modo más fiable, cercano, pegado a la realidad, para elaborar un criterio hermeneútico vardaderamente fiable. En este contexto, no me resisto a transcribir de la citada revista, pags. 14 y 15, lo siguiente:

“Este centro no exige un informe psiquiátrico externo. Según afirma una de sus responsables, “se realiza un informe que la clínica utilizará para asuntos internos”. Esta es una de las conversaciones mantenidas con el centro:

-          EMECE, buenas tardes.

-          Quería saber cuánto cuesta practicar un aborto de 27 semanas..

-          Tres mil euros

-          ¿Y si son 28 semanas?

-          Hasta 28 tres mil, y si pasa es más...

-          ¿Cuánto?

-          Si lo hacen en la 29 le subo un poquito más, a 3.200 o 3.300 euros

-          ¿Y en treinta, de cuánto estaríamos hablando?

-          Bueno, ya nos vamos a mucho ¿eh?

-          ¿Cuánto?

-          Nos vamos a mucho ya para hacerlo. Pero tienen que venir antes.

-          ¿Y cuál es el método?

-         Es un parto inducido y ya está. La madre tiene que quedarse aquí una noche.”

[1][39] La misma revista Época, en su número del 6 al 12 de junio de 2003, pag. 30 denuncia el hecho de que más de mil francesas abortan al año en Barcelona, de las que más del noventa por ciento pasan de las doce semanas que impone como límite al aborto la ley francesa. En el caso de Portugal, la ley solamente permite el aborto en los casos de violación, incesto, malformación del feto o peligro físico para la madre (no el psicológico) lo que hace que, en la práctica, las mujeres abortistas portuguesas vengan a Madrid a prácticar el aborto libre, en los términos que se examinan en el texto.

[1][40]El mismo reportaje de la revista Época, pag. 16

[1][41]En un reportaje de la revista “Muy Interesante” de Mayo de 2003, Javier Martínez Salmean, Jefe del Servicio de Ginecología-Obstreticia del Hospital Severo Ochoa de Madrid comenta: “Ciertamente, el porcentaje de abortos en las jóvenes es muy alto. Entre el 50 y el 70% de las chicas que se quedan embarazadas en una relación esporádica, optan por abortar.” En el mismo reportaje se afirma: ”Ciertas series juveniles como Compañeros o Un paso adelante ofrecen una imagen tan distorsionada como falsa de las relaciones amorosas entre los adolescentes, según los sexólogos. Transmiten la idea de que el coito es la forma prioritaria de la relación erótica y que hay que pasar por esta “prueba de fuego” cuanto antes.” En el mismo reportaje, el sexólogo Carlos de la Cruz de la Delegación de la Juventud en Leganés (Madrid) dice que los jóvenes se encaminan hacia el coito de forma precipitada, debido en parte, a la presión mediática que reciben y, más adelante, continúa: “Hoy los adolescentes son víctimas de una mayor presión social para que se enamoren edades tan tempranas como los 12 o 13 años...” Otro sexólogo citado es Kluge de quien se dice en el reportaje que “atemoriza a los padres con la tesis de que la avalancha erótica en los medios de comunicación alimenta la libido de sus hijos”. Del mismo modo opina Ivan Rotella, especialista de la Asociación Asturiana para la educación sexual: “en mi investigación sobre la pornografía en internet, a la que por cierto, acceden sin dificultad los jóvenes, estoy constatando que muchos adolescentes adoptan contenidos pornográficos como la realidad de las relaciones sexuales y no se percatan de que se trata de una fantasía pergeñada para la excitación erótica.” Otro responsable, según el mismo sexólogo, son los propios educadores sexuales que, durante las últimas dos décadas, han tomado como objetivo de la educación sexual la prevención de riesgos. En el mismo sentido Silberio Sáez, director del Instituto de Sexología Amaltea de Zaragoza, manifiesta: “Nuestro objetivo está ahora en contribuir a que chicos y chicas aprendan a conocerse a aceptarse y expresar la erótica de modo que sean felices.”

En todo el reportaje, no hay una sola opinión discrepante a esta línea de ideas que resulta de las opiniones transcritas.

[1][42]F. PANTALEÓN ha hecho una rigurosa y demoledora crítica, primero de la proposición de ley y después de la ley ya publicada en sendos artículos: El primero, titulado Procreación artificial y responsabilidad civil, publicado con ocasión del II Congreso mundial vasco sobre “La filiación a finales del siglo XX: problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Gobierno vasco 1988,pags. 245 y ss. El segundo, titulado “Contra la ley sobre técnicas de reproducción asistida”, publicado en obra colectiva en homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia,1989 pags. 641 y ss..

En ambos artículos el autor arremete contra la deficiente redacción, técnica legislativa y autoría médica (Marcelo Palacios) de la norma, a la que considera diseñada más para proteger el negocio derivado de la materia que regula, la reproducción asistida, que para resolver los problemas jurídicos que esta plantea.

Es brillante, en el primero, la destrucción que el autor hace del sofisma con el que se defiende la exoneración de responsabilidad civil médica por defectos congénitos del nacido, por la afirmación de que la vida es un valor superior y, de no darse la inteervención médica, el niño no habría nacido. Lo hace señalando que la conducta del médico ha originado dos cursos causales (pag.266) por un lado el de la venida al mundo de la criatura; por otro el de la lesión dañosa a la misma. La generación del nuevo ser sólo hace posible la lesión, no la neutraliza ni la compensa.... el juicio sobre si sea o no mejor, y cuanto mejor sea, nacer con taras que no nacer es un juicio personalísimo e insustituible, que escapa por completo a la competencia de un tribunal humano. Y más adelante (pag.273) Quien juega a sustituir por la técnica los procesos naturales de procreación, no puede pretender escudarse en “lo programado por la naturaleza” para escapara a las consecuencias de su negligencia en el empleo de aquellas.

Considera especialmente criticables, en el primer artículo como proyecto, en el segundo como norma vigente, los siguientes temas: El anonimato de los donantes de gametos o preembriones, regulado en el artículo 5-5º de la ley, que facilita el flujo de materia prima para el negocio, y lo considera inconstitucional por contrario a los artículos 39-2 CE (investigación de la paternidad) 10 CE (dignidad de la persona), 15 CE (derecho a la integridad física y moral) y 39-3 en relación con el 24-1 (deber de los padres de prestar asistencia de todo orden al hijo). Critica igualmente la posibilidad de la fecundación post mortem, regulada en el artículo 9-2º y 3º de la ley, por privar al concebido de este modo de uno de los progenitores, convirtiendo el hijo en un souvenir; la fecundación de una mujer sola, aun no esteril, con plena garantía del anonimato del donante de semen (pag. 656 del segundo de los artículos citados), la que él llama “confiscación” de preembriones, que también considera inconstitucional (art. 11 números 2º y 3º de la ley), que la elección de donante, con lo que supone de poder elegir el tipo de seres que han de venir al mundo, sea decisión del equipo médico (art. 6-5º de la ley) y no de la madre; la irrevocabilidad de la donación de gametos y preembriones (artículo 5-2º de la ley) etc.

En cambio, el citado autor, deja de lado las cuestiones de investigación y experimentación sobre gametos y preembriones humanos vivos, pese a ser plenamente consciente de que son materias fundamentales (pag. 645 del segundo de los artículos citados) sin entrar en la cuestión más sangrante de todas las reguladas en esta normativa, la de la cosificación del ser humano en los primeros días de su desarrollo. El cuadro resultante, lleno de matices mínimos y medios, resulta tan criticable como la ley criticada, por la omisión de la crítica más profunda que debe hacerse a esta desgraciada normativa, la relativa al preembrión, cayendo en la trampa seudocientífica de su admisión como término científico acuñado, que legitima su utilización como materia disponible para la investigación o experimentación científica.

[1][43]Las leyes citadas en el texto se complementan y desarrollan con las siguientes normas:

-          Real Decreto 413/96 de 1 de marzo que establece los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de los centros y servicios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida.

-          Real Decreto 412/96 de 1 de marzo que establece los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción asistida y regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana.

-          Real Decreto 415/97 de 21 de marzo por el que se crea la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.

-          Orden de 25 de marzo de 1996 por la que se dictan las normas de funcionamiento del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones.

-          Protocolo de 12 de enero de 1998, ratificado por instrumento de 7 de enero de 2000, adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, por el que se prohibe la clonación de seres humanos.

-         Real Decreto 120/2003 de 31 de enero, por el que se regulan los requisitos para la realización de experiencias controladas, con fines reproductivos, de fecundación de ovocitos o tejido ovárico previamente congelados, relacionadas con las técnicas de reproducción humana asistida.

[1][44]Es un campo inmenso el de las consecuencias que, en el orden civil, produce esta normativa sobre reproducción asistida y, en general, esta materia de la reproducción artificial: Inseminación artificial, homóloga o heteróloga; Fecundación in vitro, homóloga o heteróloga; con posterior implantación en el útero de la madre biológica o de otra, madre gestante. La crioconservación de embriones. la investigación genética etc. Todas ellas tienen, en cuanto al tema que nos ocupa ahora, la persona, el denominador común del respeto debido a la vida humana iniciada.

Además plantean problemas de investigación de paternidad, con el anonimato de los padres biológicos donantes de gametos, problemas de resarcimiento de daños y perjuicios por negligencia de los profesionales que intervienen en todos estos procesos, por malicia, por omisión de la información debida, del consentimiento informado.

[1][45] GONZALO HERRANZ y otros: “El destino de los embriones congelados” Fundación universitaria española, Madrid, 2003.

[1][46]Cfr. MARTINEZ DE AGUIRRE Curso de Derecho Civil, Derecho Privado de la Persona, pags. 349 y 350. Comienza certeramente diciendo: Entre el concebido mediante técnicas de reproducción asistida, y quien lo ha sido por métodos naturales no hay diferencias que justifiquen un tratamiento distinto” No obstante, más adelante, en flagrante contradicción con el principio expuesto, termina concluyendo: Estas consideraciones justifican que los embriones congelados queden fuera del sistema protector del artículo 29 C.c. en tanto no sean implantados.” Con ello se convierte la implantación en el punto de inflexión antes del cual no hay protección para el embrión, esto es, lo que propugnaban los autores del Informe Warnock y, en general, los promotores de la legislación sobre reproducción asistida en España.

[1][47] Cfr. Pag.11 “...posturas no respetables científicamente, por partir de presupuestos científicamente erróneos.”

[1][48]Ob. cit. Pag. 49 en la que se indica como el término proviene del griego (klon) y significa retoño o esqueje.

[1][49]También puede hacerse, según el Informe citado, pag. 56, por transferencia a un cigoto previamente desnucleado, pero es menos recomendable técnicamente.

[1][50]A pesar de lo presente que está este tema en los medios de comunicación e incluso en los órganos legislativos, lo cierto es que, desde el punto de vista científico, la clonación de humanos, hoy por hoy, está muy lejos de conseguirse y los intentos que se han realizado no pasan de ser burdos intentos, sin éxito, y con unos márgenes de riesgo y descontrol sobre los resultados posibles verdaderamente acientíficos.

En este sentido, en el Informe sobre clonación tantas veces citado se dice al respecto que de la clonación reproductiva en humanos se desconocen aún los riesgos relacionados con el envejecimiento, susceptibilidad de cáncer, fertilidad, o anormalidades genéticas vinculadas con este procedimiento. Faltan conocimientos básicos relacionados con la técnica de clonación. La posibilidad de usar con éxito en humanos las técnicas de clonación con fines reproductivos es remota.

[1][51]El artículo 1-1º de dicho Protocolo dice: Se prohibe toda intervención que tenga por finalidad crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto.

[1][52]Células madre son aquellas que pueden dar lugar a diferentes tejidos. Se distinguen: totipotentes, que pueden originar un embrión completo; pluripotentes, que pueden dar lugar a células de todo tipo de tejidos, pero no un embrión completo; multipotentes que solamente pueden producir células de algunos tejidos. Estas células madre pueden ser embrionarias, de las tres clases, o adultas, en algunos tejidos y solamente de las dos últimas clases. La ventaja terapéutica fundamental radica en que regeneran tejido y lo hacen con la misma carga genética, sin plantear, por tanto, problemas inmunológicos de rechazo por el organismo.

[1][53]En este tema existen inicialmente y en términos generales una línea anglosajona, que se caracteriza por una visión utilitaria del embrión y permisiva de la investigación con el mismo, que se concreta, en el caso de Inglaterra, en el informe Donaldson, redactado por diez biólogos un médico y un jurista que ha puesto las bases para la legalización de la clonación terapéutica (EEUU comienza a desmarcarse de esta...) y una línea centroeuropea, que se caracteriza por una visión proteccionista del embrión, que se impone en Alemania, Francia, Suiza, Austria e Italia. En esta línea ya se habían producido también excepciones permisivas de la clonación terapéutica en el partido socialdemócrata alemán. En el caso de Francia la ley de bioética permite investigaciones en células madre embrionarias.

Los últimos descubrimientos, a los que después aludiré, vacían de interés la polémica y las respectivas posturas para este caso concreto. No obstante, siguen teniendo gran interés, a mi modo de ver, las actitudes con las que se afronta esta cuestión que seguirá, con toda probabilidad, suscitando nuevos problemas bioéticos.

[1][54]En Francia, Alemania, Inglaterra, EEUU se iba abriendo paso progresivamente la idea de que la llamada clonación terapéutica suponía una actitud más humanitaria que el rigorismo proteccionista del embrión ya que, al admitirla, se abría la posibilidad de curación de determinadas enfermedades, incurables de otro modo.

En España este debate también se ha planteado. En el diario de sesiones del Congreso de los diputados, en la correspondiente al doce de febrero de 2002 nos encontramos con una propuesta del grupo parlamentario socialista para la modificación de la ley de reproducción asistida en el sentido de permitir la utilización de los embriones sobrantes crioconservados para la investigación terapéutica. Los argumentos del Sr. Lissavetzky, en representación de tal grupo, se centran en dos líneas: progresista y humanitaria. Progreso es la medicina regenerativa que posibilita esta propuesta y humanidad el que los tres millones de diabéticos existentes en nuestro país tengan una esperanza de curación. Las células madre embrionarias se presentan así como la panacea de la nueva medicina y quien, en nombre de un respeto rigorista al embrión, se opone a su utilización terapéutica, se convierte en un oscurantista retrógrado inhumano y cruel con los enfermos que podrían curarse con las mismas.

El 14 de junio de 2002 se presentó en el Congreso de los Diputados, por el grupo parlamentario de izquierda unida una proposición de ley para la regulación de la investigación y experimentación con técnicas de clonación sobre embriones humanos sobrantes de la fecundación in vitro, para fines terapéuticos de determinadas enfermedades genéticas, degenerativas e invalidantes. Esta proposición de ley fue rechazada y se presentó de nuevo en octubre del mismo año corriendo la misma suerte que la anterior.

El respeto a la vida humana iniciada en el embrión parecía poco menos que misión imposible, no solo en el ámbito del aborto despenalizado o de la reproducción asistida sino también ahora en el ámbito normativo de la clonación llamada terapéutica.

En este contexto, sin esperar a lo que a lo largo de este mismo año 2002 se producía paralelamente en el ámbito de la investigación científica a la que luego aludiremos, debe mantenerse el respeto a la vida humana y no caer en la trampa de pensar que se respeta mejor produciendo y matando embriones humanos clonados, para conseguir con ellos regeneración de tejidos u órganos.

[1][55]La utilización de células madre adultas para la regeneración de tejidos

[1][56]Profesor titular de cirugía de la Universidad Autónoma de Madrid, en entrevista publicada por Zenit el 11 marzo de 2003.

[1][57] A pesar de todo ello, la Comisión Europea con sede en Bruselas ha propuesto, con fecha 10 de julio de 2003, financiar investigaciones que utilicen células madre extraidas de embriones humanos concebidos antes del 27 de junio de 2002, si bien esta medida está orientada a asegurar que, en lo sucesivo, no sean producidos embriones humanos con fines de investigación, lo cual es loable.

[1][58]Partida IV, Título XXIII, del estado de los hombres, Ley III: En qué estado y de qué condición es la criatura, mientras está en el vientre de su madre:

“De mientras que estoviere la criatura en el vientre de su madre, toda cosa que se haga o se diga, a pro de ella, aprovechase ende, bien así como si fuese nascida; mas lo que fuesse dicho o fecho a daño de su persona o de sus cosas no le empesce”·

[1][59]F. DE CASTRO ob. cit. Pag. 122

[1][60]F. DE CASTRO, ob. cit. Pag. 129

[1][61]F. DE CASTRO, ob. cit. Pag. 127

[1][62]En un interesante artículo de la doctoranda M. DEL CARMEN ROCA MERCHAN, publicado en julio de 2002 en Noticias Jurídicas, Universidad de Valencia, se plantea la autora, en relación con este tema, dos cuestiones: 1ª. Si cabe incluir, entre los efectos favorables del artículo 29 C.c., la revocación de donación por superveniencia de hijo antes del nacimiento de éste, a lo que responde negativamente en virtud de razonamiento similar al expuesto. 2ª.- Si, conocida por el donante la existencia del hijo concebido al tiempo de la donación, ésta será revocable. Las autora considera que sí por entenderlo efecto favorable al concebido. Discrepo de tal opinión. El conocimiento del embarazo da al donante la información suficiente para evitar una excepción a la regla general de irrevocabilidad, la revocabilidad por superveniencia de hijos, cuya aplicación debe ser restrictiva. El argumento de los efectos favorables resulta endeble: es al donante a quien únicamante favorece la revocación. Si admitimos la extensión de los efectos favorables a los indirectos y de pura hipótesis, la quiebra de seguridad jurídica a la que nos puede llevar la interpretación del precepto está servida...

[1][63]JOSE JAVIER HUALDE SÁNCHEZ en obra colectiva. Manual de Derecho Civil, I Introducción y derecho de la persona. Madrid, 1997, pag. 120.

[1][64]F. DE CASTRO ob. cit. Pag. 131

[1][65]CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE ob. cit. Pag. 346

[1][66]CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE ob. cit. Pag. 349

[1][67]FEDERICO DE CASTRO ob. cit. Pag. 131

[1][68]Vid. Supra, pag.

[1][69]En este sentido se habla últimamente de la adopción prenatal como la solución para estos grupos de embriones congelados. Desde luego esta solución cumple con la primera de las condiciones apuntadas en el texto; el desarrollo uterino sería una solución compatible con la dignidad de seres humanos a los que debe posibilitarse su natural desarrollo intrauterino. Pero el uso que se haga de la misma debe tener presente un doble riesgo: de una parte, que lleve a una normalización en la producción de embriones por entender que, como hay solución digna para los sobrantes, se puede dar rienda suelta a la generación de bancos de embriones. Téngase en cuenta que, el factor tiempo, en el proyecto vital de cada uno, es un elemento que afecta a la esencia de la dignidad de la vida humana, que se desarrolla en un determinado contexto cronológico, histórico, genealógico-genético, todos interconectados, que jamás debe quedar al arbritrio de terceros o en la incertidumbre indefinida de la crioconservación. De otra, debe tenerse en cuenta que la institución de la adopción, para no desnaturalizarse, debe en todo caso y desde cualquier perspectiva, mantenerse en exclusivo interés del adoptado, nunca convertirse en un expediente para resolver problemas de otro tipo, por ejemplo, de “exceso de producción” de embriones para fecundación asistida.

[1][70]J.A. DORAL “La personalidad jurídica” Revista de Derecho Privado, año 1977, pag. 104 y ss.

[1][71]Respecto de la interpretación de la expresión “grado”, como llamamiento o como generación, a partir del testador o del heredero, me remito al estudio de esta institución en sede de derecho sucesorio.

[1][72] La Resolución de la DGRN de 13 de enero de 1965 parte de una claúsula testamentaria en la que se contiene una reserva de derechos a favor de los concepturus de la esposa del testador. La esposa, ya viuda, vende un inmueble, obteniendo previamente autorización judicial. El registrador inscribe “sin perjuicio de los derechos que correspondan a los hijos que puedan nacer de Doña Carmen”. El comprador pretende la inscripción sin tal vinculación. La Dirección General confirma la nota del Registrador argumentando que no cabe representar a los no concebidos ni por el Ministerio Fiscal, pues tendría una interpretación demasidado amplia sus facultadesy más adelante: estas situaciones están parcialmente defendidas cuando se trata de bienes inscritos en el Registro por la oportuna mención, reserva o afección.

La doctrina del Centro Directivo resulta criticable por introducir en el tráfico jurídico una notable inseguridad perjudicando el valor de mercado de los bienes y, con ello, a los beneficiarios de la claúsula y de la herencia, sin que ello pueda compensarse con el plus de seguridad, discutible en lo económico, a favor de quienes no tienen existencia cierta.

[1][73]F. DE CASTRO ob. cit. Pag. 135

[1][74]Ya en R. De 9 julio de 1903; pero sobre todo, a partir de la R. De 23 julio de 1924; también R. De 31 enero 1931, 22 marzo 1939, 22 junio 1943, 2 y 12 enero, 8 marzo y 22 mayo 1944.

[1][75]Liber Iudiciorum 4,2,18.

[1][76]Fuero Juzgo 4,2,18.

[1][77]Partida IV, Título XXIII, Ley IV: que la criatura que naciere hasta en los siete meses, que solo que tenga su nacimiento un día del séptimo mes, que es cumplida y vividera; Ley V: No deben ser contados por hijos los que nacen de la mujer y no tienen figura de hombres, así como si tuviesen cabez u otros miembros de bestia. Partida VI, Título VI, Ley XVI: ...si el hijo o la hija naciere vivo...

[1][78]Los Fueros Municipales señalan el plazo germánico de los nueve días excepto el de Teruel que fija un plazo de supervivencia de un año y un día.

[1][79] Fuero Real 3, 6, 3 :Añade al requisito germánico del nombre el católico del bautismo.

[1][80]Novísima Recopilación 10,5,2

[1][81]En el mismo sentido la Novísima Recopilación de Navarra: Cortes de 1765-1766, Ley 52, en la que se declara que el nacido ha de vivir doce horas y recibir el bautismo.

[1][82]CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE ob. cit. Pag. 335

[1][83]FEDERICO DE CASTRO ob. cit. Pag. 105.

[1][84]LUIS PUIG FERRIOL en Fundamentos de Derecho Civil, Tomo I -1 Parte general, pag. 25, cuando dice, entiendo que con poco acierto: “En cambio el requisito en cuestión puede tener una mayor utilidad si se le interpreta en el sentido de no dar prevalencia a la configuración externa del recién nacido, sino a su constitución interna, que llevaría a negar la figura humana al nacido con unos órganos vitales dispuestos en tal forma que demuestran palmariamente una ineptitud para seguir viviendo, aunque el nacido en estas condiciones sobrepase el requisito de las veinticuatro horas.”

[1][85]Ley de 28 de diciembre de 1988 sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos.

[1][86] Mª DOLORES VILA CORO “Introducción a la Biojurídica” Universidad Complutense, Madrid, 1995 pag. 271.

[1][87]El artículo 81 de la Constitución dice: Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentale y de las libertades públicas...

[1][88]M. ALBALADEJO Desde el instante en que nace todo niño es persona e inscribible en el Registro Civil. Revista de Derecho Privado 1997, pags. 166 y ss.

[1][89]En este sentido, el artículo 96 de la Constitución establece que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno....

[1][90]Inicialmente 16 días. Por Real Decreto 1917/86 pasa a 20 días y, finalmente, por Real Decreto 1063/91 de 5 de julio, queda en 30 días.

[1][91] En el Derecho griego la “atimia”, Derecho romano la capitis deminutio máxima, en el Derecho germánico, la llamada “pérdida de la paz”, en nuestro derecho histórico la “muerte del claustro”. Por lo que a nuestro Derecho se refiere, El Código Penal, hasta la reforma por Ley Orgánica de 25 de julio de 1983, reguló, como pena accesoria para algunos delitos, la de interdicción civil. A su vez el Código Civil, en su artículo 32, hasta la reforma por ley de 24 de octubre de 1983, que modificó el artículo 32, suprimiendo la interdicción civil como causa de extinción de la personalidad, regulaba esta como una especie de muerte civil limitada, que provocaba, para los condenados a ciertas penas, una incapacitación o modifcación de la capacidad de obrar.

[1][92] No obstante, si comparamos el precepto actual con su antecesor, el antiguo artículo 409 del Código Penal de 1973, entre otras diferencias, observamos la adición del apartado 4º que dice: El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.”

Esto quiere decir que la última reforma del precepto en 1995 sigue penalizando la eutanasia activa como delito, pero atenúa de un modo considerable la pena respecto de los delitos de los que se separa como tipo independiente: inducción al suicidio, asistencia al suicidio y asistencia con ejecución material del suicidio respectivamente, regulados en los tres primeros números del precepto

[1][93] El 17 de marzo de 1998 se constituyó en el Senado una Comisión Especial de Estudio sobre la eutanasia que trabajó durante casi dos años, que ha sido precedida y seguida de diversas proposiciones de ley, de los partidos socialista e izquierda unida sobre la despenalización de la eutanasia. Recientemente se han publicado leyes autonómicas regulando el testamento vital, que serán objeto de atención especial en el texto.

[1][94]DECLARACION DE BOSTON SOBRE MUERTE ASISTIDA. “Somos un grupo de profesionales sanitarios participantes en el Congreso Bianual de la Federación Mundial de Asociaciones pro Derecho a Morir (WFRtDS) que tiene lugar en Boston del 1 al 3 de septiembre del año 2000.

Apoyamos el derecho de las personas adultas capacitadas que sufren de manera profunda y prolongada por causa de una enfermedad terminal a pedir ayuda médica para acelerar su muerte, si ese es su deseo racional, voluntario y reiterado, una vez que se les hayan ofrecido todas las opciones posibles de medicina paliativa.

En esta ocasión, queremos llamar la atención pública sobre la práctica de la “sedación terminal” o “eutanasia lenta” que se utiliza actualmente de manera muy extensa por todo el mundo en hospitales, residencias, unidades de cuidados paliativos y hogares particulares. Se lleva a cabo bajo la doctrina conocida como “doble efecto”, por la que un médico puede, legalmente, administrar dosis crecientes de analgésicos y sedantes que pueden acelerar la muerte de un paciente siempre que la intención declarada sea disminuir el dolor y el sufrimiento. Es evidente que la palabra clave es “intención”. Médicos compasivos, sin declarar públicamente la verdadera intención de sus acciones, aceleran a menudo el proceso de la agonía de esta manera. Varios miles de pacientes terminales reciben este tipo de ayuda cada año.

Creemos que la única diferencia real entre “sedación terminal” y una dosis letal de efecto rápido es sólo cuestión de tiempos; una muerte lenta, que dura varios días, con medicación paliativa que acorta la vida, contra una muerte más digna y pacífica, que no es prolongada y que decide el propio paciente. Instamos a otros profesionales médicos de todo el mundo a ser más sinceros sobre esta forma de muerte médicamente asistida.

Boston, Massachussetts, 3 de septiembre de 2000.Firmado por 53 profesionales sanitarios asistentes al 13 Congreso de la WFRtDS.”

En realidad, la profunda diferencia entre los cuidados paliativos y la dosis letal es el respeto a la vida en el primer caso y su ausencia en el segundo. Parecen casi lo mismo pero la diferencia entre ellos no es de tiempos, como se dice en esta declaración, es cualitativa y de intención: quitar el dolor, no la vida. Considerar este “pequeño matiz” como hipocresía social no deja de ser un dislate propio de personas poco cultivadas o de auténticos “paquidermos morales”.

[1][95] En este sentido resulta sumamente ilustrativa la propuesta de Resolución del Parlamento Europeo de abril de 1998, en la que se afirma que “la dignidad es el fundamento de la vida humana” apareciendo esta dignidad como algo inestable, que se puede perder con la salud, afirmando igualmente que “el dolor físico menoscaba la dignidad” o que “la enfermedad quita toda dignidad a la existencia” o bien “La dignidad es lo que define una vida humana. Por ello, cuando al final de una larga enfermedad contra la que ha luchado con valentía, el enfermo pide al médico que interrumpa una existencia que ha perdido para él toda dignidad, y el médico decide, plenamente consciente, asistirle y suavizar sus últimos momentos permitiéndole caer en un sueño apacible y definitivo, esta asistencia médica y humana (a veces llamada eutanasia) es la manifestación misma del respeto por la vida.”.

[1][96] ETIENNE MONTERO: ¿Hacia una legalización de la eutanasia voluntaria? Reflexiones acerca la tesis de la autonomía” La Ley, 16 de marzo de 1999, pag. 4.

[1][97] No conozco datos estadísticos en España, pero sí de EEUU. El Departamento de Bioética del Centro Clínico Warren G. Magnusson ha realizado un estudio, publicado en el Journal of the American Medical Association para detectar la actitud hacia la eutanasia de los pacientes terminales y sus familiares así como entre los oncólogos norteamericanos.

El estudio se realizó entre marzo de 1996 y julio de 1997 en seis áreas sanitarias escogidas al azar. La primera entrevista se realizó a 988 pacientes y 893 familiares. Entre dos y seis meses después se realizó una segunda entrevista a 650 pacientes y 256 familiares de los que habían fallecido en ese intervalo.

El 60,2 % de los pacientes terminales apoyaba la eutanasia en teoría, pero sólo el 10,6 % la consideraban una solución para sí mismos; el 5,6% (14 pacientes) lo habían comentado con sus médicos y el 2,5% (6 pacientes) habían acumulado fármacos para el caso. Despùés, la mitad de los pacientes que habían considerado la eutanasia como la única solución cambiaron de opinión. Al final, solamente un paciente murió a través de eutanasia y otro intentó, sin éxito, suicidarse.

Los autores concluyen que “para el 90% de los pacientes terminales, la eutanasia no es un problema importante al final de sus vidas.

En cuanto a los médicos, un mayor conocimiento de los cuidados paliativos en la atención a los enfermos terminales ha hecho que disminuya sensiblemente el apoyo a la eutanasia y al suicidio asistido entre los oncólogos en EEUU. Así lo revela la más amplia encuesta realizada en 1998 entre los miembros de la Sociedad Norteamericana de Oncología Clínica, a la que respondieron 3.299 médicos.

Según los datos de la encuesta, los partidarios del suicidio asistido, en el caso prototípico de un enfermo terminal con dolor irremisible han bajado de un 45,5 % en 1994 a un 22,5% en 1998. En el caso de la eutanasia, los partidarios bajan del 22,7% en 1994 al 6,5% en 1998.

Los médicos que declaran haber recibido una mejor preparación en cuidados terminales muestran menos inclinación a la práctica de la eutanasia. Se sienten más capaces de prodigar óptimos cuidados paliativos y no se plantean, o se plantean en menor medida, el recurso a la eutanasia. (AC. Serv. 6-12-2000).

[1][98] J.RAU “Discurso Berlinés” del Presidente Federal el 18 de mayo de 2001: “¿Irá todo bien?, por un progreso a medida humana”. En el mismo añade la réplica a dos argumentos frecuentes en este tema, no citados en el texto y que dicen: “Si los demás también lo hacen”, “Si no lo hacemos nosotros acabarán haciéndolo otros”. Al primero responde que, cuando se trata de nuestros hijos, de lo que más genuinamente queremos, ese argumento no nos vale. Del segundo, el autor dice que es tanto como una capitulación ética que suele presentarse con una tentación económica adicional...

[1][99] El Presidente de la Sociedad Española de Psiquiatría, Don Salvador Cervera Enguix, en su comparecencia ante la Comisión del Senado el 21 de octubre de 1999, dijo: “Lo que generalmente admitimos los especialistas en psiquiatría es que la vivencia de la muerte que una persona tiene o los deseos de muerte que posee, deben ser analizados desde la perspectiva de las funciones psíquicas que están alteradas. Quiero con esto significar –y me parece que es importante decirlo- que en la mayor parte de las ocasiones el deseo de morir es consecuencia de un sentimiento, de un estado vivencial que implica las ganas de morir, la propia realidad, su personal realidad. Esto tiene mucha importancia porque nos va a hacer pensar que no siempre una persona que diga que quiere morirse tendrá – entre comillas- argumentos suficientemente valiosos.”

[1][100] RAFAEL MARTINEZ DIE “Testamento vital y eutanasia” en http://www.geaweb.org. En dicho artículo el autor subraya que esta confusión de deseos y derechos se halla en el origen de todos los movimientos totalitarios que han marcado a sangre y fuego el siglo XX, y que este equívoco, subproducto del idealismo alemán inaugurado por HEGEL, marcó el inicio delo que KARL R.POPPER llamó “la edad de la irresponsabilidad”: primero de la irresponsabilidad intelectual y, más tarde, de la irresponsabilidad moral.

[1][101] En efecto, nuestro Ordenamiento Jurídico y, como él, el de la mayoría de los paises de nuestro entorno, no permiten el matrimonio civil indisoluble, o lo que es lo mismo, no permiten el acto de libertad y autonomía de la voluntad de vincularse en ese sentido. Siendo esto así y comunmente aceptado, parece que, con mucho mayor motivo no debiera permitirse una vinculación, como la derivada de la petición de eutanasia, que afecta a la vida en su ser, no solamente en una de sus facetas y que se realiza en una situación, la de enfermo terminal, mucho menos libre por más condicionada por la enfermedad, la angustia y el dolor.

[1][102] JOSE MIGUEL SERRANO RUIZ-CALDERÓN “Eutanasia y vida dependiente”Ediciones Internacionales Universitarias. Madrid, 2001, pag.82.

[1][103] FRANCESC ABEL intervención ante la Comisión del Senado el 16 de febrero de 1999.

[1][104]declaración institucional de la OMC, aprobada en mayo de 1998, en Pamplona, sobre «La medicina y el final de la vida». En esta declaración se dice textualmente lo siguiente: «1. Todo enfermo desahuciado tiene derecho a un exquisito cuidado de su calidad de muerte. El médico, con ciencia, experiencia y conciencia, debe sentir el deber y poner los medios para procurar a cada moribundo su mejor muerte. El enfermo desahuciado es aquél en el que ya no existe esperanza alguna de curación. 2. El médico debe evitar toda acción terapéutica fútil en el enfermo desahuciado. Es fútil todo acto médico inútil sin valor real para el enfermo. 3. Todo enfermo desahuciado debe recibir los cuidados paliativos adecuados para obtener la mejor calidad posible de ciudados terminales. La Organización Médica Colegial insta a todos los médicos españoles, a las Sociedades Científicas y a las Facultades de Medicina a potenciar en sus curricula la formación de cuidados paliativos. 4. La asistencia del enfermo desahuciado, la agonía y el trance de morir deben ser afrontados por el médico con la misma profesionalidad, deontología y compromiso personal que emplea en la preservación o recuperación de la salud del resto de los pacientes. 5. La Organización Médica Colegial declara que la asistencia de la muerte debe ser un acto médico tan cuidado ética, deontológica y científicamente como la preservación de la salud y de la vida». En relación con este tema, el Comité cíentífico de la Sociedad Internacional de Bioética ha subrayado que sólo existe un tipo de eutanasia, «que consiste en una intervención activa y directa para provocar a un enfermo, generalmente con grandes sufrimientos y en fase terminal, la muerte que pide libre, reiterada y razonablemente». Este Comité no considera eutanasia el acto que consiste en administrar a un paciente terminal un tratamiento contra el dolor insufrible aún a costa de adelantarle la muerte, ni tampoco lo que erróneamente, en su opinión, se llama eutanasia pasiva, «mediante la cual se deja de aplicar al enfermo un tratamiento de un esfuerzo terapéutico artificial e innecesario que podría conducir al encarnizamiento». EUTANASIA PASIVA A propósito de este último tipo de actuación, el profesor Miguel Vilardell, decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Barcelona, sí es partidiario de diferenciar entre eutanasia activa y eutanasia pasiva. En un reciente debate organizado por la Fundación Vila Casas, el doctor Vilardell se mostró partidario de legislar un testamento vital, y dijo que, en caso de aplicación de la eutanasia pasiva, había que tener elaboradas unas guías de práctica clínica para pacientes terminales. Hasta ahora, la actuación del Gobierno se ha centrado en mejorar la calidad de vida de los enfermos en situación terminal, así como la de sus familias, con un Plan Nacional de Cuidados Paliativos, que podría aprobarse en el próximo Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

[1][105] E. MONTERO ob. cit. Pag 2.

[1][106] G. HERRANZ “Eutanasia y dignidad del morir” Comunicación en las Jornadas celebradas en octubre de 1999 en la Universidad de Navarra sobre Bioética y Dignidad en una sociedad plural.

[1][107] Esto es lo que Diego Gracia, en su intervención en su intervención ante el Senado el día 16 de junio de 1998 llama “pendiente resbaladiza” con las siguientes palabras: “Dicho de otra manera, ya sé que la expresión tiene mala fama o mala prensa, la acción transitiva que se realiza en el cuerpo de otra persona para poner fin a la vida, a mí me parece que es peligrosa porque abre un camino que luego es difícil de parar. Este es el famoso argumento de la pendiente resbaladiza. Esto en ética es importante, porque la prudencia es la virtud que intenta prever las consecuencias y evitar decisiones de las que nos podamos arrepentir después.” No obstante, no se trata tanto de prever el arrepentimiento sino la causa del mismo, esto es, la inercia imparable que tiende a convertir la fisura en grieta y la grieta en quiebra del edificio, hablando, claro está, del edificio del respeto a la vida humana.

[1][108] Abreviadamente:1º.- Evitar errores y abusos previsibles si se autoriza este tipo de actuaciones. 2º.-Las leyes prohibitivas pueden ser una carga para unos pocos en plenas facultades mentales, pero su derogación supone una amenaza para un número mucho mayor de personas que podrían acogerse a esta opción por coacción, depresión o dolor intenso no tratado. 3º- Las leyes prohibitivas protegen a los más vulnerables. 4º.- Es mucho más barata una inyección letal que cuidar bien a un paciente terminal... 5º.- La política legislativa no debe basarse en una situación ideal o teórica planteada cuando la realidad estadística puede se, es, muy distinta. 6º.- La prohibición de la eutanasia refuerza la idea de los límites existentes en las relaciones humanas.. 7º.- En una ley permisiva los criterios de evaluación tienden a subjetivizarse y ampliarse. 8º.- Si la eutanasia se convierte en terapia ¿Porqué privar de ella a los pacientes incapaces...?

[1][109]Existe una diferencia fundamental entre suicidio asistido y eutanasia (sólo permitida en Holanda y Bélgica). El primero consiste en “ayudar” a que un paciente encuentre los medicamentos letales que requiere para su deceso, pero dejándole la opción de ingerirlos o no. La eutanasia activa, en cambio, es la “asistencia” brindada por un médico que inocula una inyección letal, por petición del paciente (normalmente suelen ser dos inyecciones, una primera para dormir al paciente y una vez dormido, otra, propiamente letal.)

[1][110] Diversas proposiciones de ley de partidos de izquierda en este sentido, surgimeinto de alguna asociación cuyo objetivo es la legalización de la eutanasia, algún caso particular, como el de Ramón San Pedro, al que se ha querido convertir en banderín de enganche eutanásico.

[1][111] Hasta el momento de escribir estas líneas son once las Comunidades Autónomas que han publicado su respectiva ley regulando esta materia:

-          Cataluña por ley de 29 de diciembre de 2000. En la exposición de motivos de esta ley se insiste en el argumento de la “autonomía del paciente” en la línea permisiva que se estudia en el texto. No obstante, la parte dispositiva de la norma trata de la cuestión que nos ocupa en su artículo 8-3º de un modo coherente con el resto del Ordenamiento Jurídico (téngase en cuenta el artículo 143 C.Penal), al decir: No se pueden tener en cuenta voluntades anticipadas que incorporen previsiones contrarias al Ordenamiento Jurídico o a la buena práctica clínica...”

-          Galicia por ley de 28 de mayo de 2001. En la exposición de motivos de esta ley se habla de triunfo de la autonomía de la persona frente al tratamiento paternalista por parte del personal médico y de la admisión de la eutanasia pasiva como medida de progreso en la misma línea que la ley catalana.

-          Extremadura por ley de la Salud de 28 de junio de 2001, regula esta materia en su artículo 11-5-d) diciendo que no serán tenidas en cuenta aquellas voluntades que incorporen previsiones contrarias al Ordenamiento Jurídico.

-          La Comunidad Autónoma de Madrid mediante ley de 21 de diciembre de 2001, acuñando la terminología de “Instrucciones previas” y estableciendo en su artículo 28-2º que sólo serán atendibles las instrucciones previas del paciente que no contravengan el Ordenamiento Jurídico, ni la ética profesional.

-          En Aragón la ley de 15 de abril de 2002 sobre el testamento vital y el Registro de Voluntades anticipadas tiene un contenido similar a las anteriores. Sin embargo en su aprobación, el portavoz de izquierda unida se congratula por considerar que se trata de un primer paso para la eutanasia pasiva.

-          En Navarra la ley foral de 6 de mayo de 2002 regula esta materia en su artículo 9-3º estableciendo que no se tendrán en cuenta las instrucciones que sean contrarias al Ordenamiento Jurídico, a la buena práctica clínica, a la mejor evidencia científica disponible..”

-          En Cantabria por ley de 10 de diciembre de 2002 Artículo 35. Derechos del enfermo afectado por un proceso en fase terminal.:

b) Recibir los tratamientos paliativos y aliviar el dolor, facilitándoselos en el entorno más adecuado, aun cuando dichos tratamientos pudieran suponer algún riesgo de acelerar el exitus.

-          El Pais Vasco ha regulado esta materia, por ley de 12 de diciembre de 2002, cuyo artículo 5-3º establece que se tendrán por no puestas las instrucciones que, en el momento de ser aplicadas, sean contrarias al Ordenamiento Jurídico. Como se ve, en este caso se introduce una matización que haría directamente aplicable una norma eutanásica futura, sin plantear siquiera problema de interpretación sobre el sentido de la remisión legal Sí en cambio puede tenerlo como indicio de previsión del legislador en este sentido, indicativo de una determinada “mens legislatoris”.

-          Valencia, se desmarca del criterio de la ley vasca, en ley de 28 de enero de 2003 y regula esta cuestión en el artículo 17-2º diciendo: “Si en el cumplimiento de las voluntades anticipadas surgiera objeción de conciencia del médico, la Administración pondrá los recursos suficientes para atender la voluntad anticipada en los supuestos regulados en el actual Ordenamiento Jurídico”. De lo que se deduce que en esta Comunidad Autónoma una futura ley eutanásica no podría aplicarse como contenido normativo de la comentada.

-          En Baleares se ha regulado por ley de 4 de abril de 2003.

-          En Castilla y León por ley de 8 de abril de 2003.

En estas dos últimas Comunidades Autónomas la regulación se enmarca en la legalidad actual sin plantear especiales problemas interpretativos.

[1][112] DELGADO ECHEVERRÍA Elementos de Derecho Civil Vol. I 2º (Madrid, 2000) pag.

[1][113] Art. 44 C.E. “1.- Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. 2.- Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general.”

[1][114] Ley catalana 2/1997 de 3 de abril sobre regulación de los servicios funerarios, regula y admite la incineración como alternativa a la inhumación del cadáver. Orden 79/18 de abril de 1997, que regula los gastos de entierro y traslado del personal de las fuerzas armadas, cuyo artículo 3 prevee la incineración.

[1][115] A pesar de que era la costumbre en el mundo de aquella época, los cristianos rechazaron la incineración por su creencia en la resurrección del cuerpo. Por muchos siglos la Iglesia prohibió la incineración porque estaba asociada culturalmente con el rechazo a la fe en la vida eterna. La prohibición terminó en 1963 y en el nuevo código canónico se permite la incineración mientras no sea hecha por razones contrarias a la fe Cristiana. (Cf. Canon 1176.3).

"La Iglesia permite la incineración cuando con ella no se cuestiona la fe en la resurrección del cuerpo" CIC 2301.

Aunque la Iglesia claramente prefiere y urge que el cuerpo del difunto esté presente en los ritos funerales, estos ritos pueden celebrarse también en presencia de los restos incinerados del difunto. Cuando por razones válidas no es posible que los ritos se celebren en presencia del cuerpo del difunto, debe darse a los restos incinerados el mismo tratamiento y respeto debido al cuerpo humano del cual proceden. Este cuidado respetuoso significa el uso de un recipiente digno para contener las cenizas; debe expresarse en la manera cuidadosa en que sean conducidos y en el sitio de su colocación final. Los restos incinerados deben ser sepultados en una fosa o en un mausoleo o en un columbario (nicho).

La práctica de esparcir los restos incinerados en el mar, desde el aire o en la tierra, o de conservarlo en el hogar de la familia del difunto, no es la forma respetuosa que la Iglesia espera y requiere para sus miembros. (Orden de Funerales Cristianos, Apéndice No. 2, Incineración, No. 417).

[1][116]JOSÉ JAVIER HUALDE SÁNCHEZ , Manual de Derecho Civil I, Introducción y derecho de la persona, Madrid 1997: pag. 125.

[1][117] No obstante ser el Anexo I sobre protocolos de diagnóstico y certificación de la muerte para extracción de órganos de fallecidos, un texto extraordinariamente largo y oscuro, al menos para juristas, me parece fundamental su contenido ya que en él se acomete la regulación sobre la determinación del momento de la muerte. Dado que de dicho momento derivan tantas y tan importantes consecuencias, parece insoslayable tener disponible la literalidad de su contenido normativo:

“ 1. Diagnóstico y certificación de muerte.

El diagnóstico y certificación de muerte de una persona se basará en la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias (muerte por parada cardiorrespiratoria) o de las funciones encefálicas (muerte encefálica), conforme establece el artículo 10 del presente Real Decreto.

2. Criterios diagnósticos de muerte encefálica.

1. Condiciones diagnósticas: Coma de etiología conocida y de carácter irreversible. Debe haber evidencia clínica o por neuroimagen de lesión destructiva en el sistema nervioso central compatible con la situación de muerte encefálica.

2. Exploración clínica neurológica:

1º El diagnóstico de muerte encefálica exige siempre la realización de una exploración neurológica que debe ser sistemática, completa y extremadamente rigurosa.

2º Inmediatamente antes de iniciar la exploración clínica neurológica hay que comprobar si el paciente presenta:

a) Estabilidad hemodinámica.

b) Oxigenación y ventilación adecuadas.

c) Temperatura corporal > 32 (C.

d) Ausencia de alteraciones metabólicas, sustancias o fármacos depresores del sistema nervioso central, que pudieran ser causantes del coma.

e) Ausencia de bloqueantes neuromusculares.

3º Los tres hallazgos fundamentales en la exploración neurológica son los siguientes:

a) Coma arreactivo, sin ningún tipo de respuestas motoras o vegetativas al estímulo algésico producido en el territorio de los nervios craneales; no deben existir posturas de descerebración ni de decorticación.

b) Ausencia de reflejos troncoencefálicos (reflejos, fotomotor, corneal, oculocefálicos, oculovestibulares, nauseoso y tusígeno) y de la respuesta cardíaca a la infusión intravenosa de 0,04 mg/kg de sulfato de atropina (test de atropina).

c) Apnea, demostrada mediante el «test de apnea», comprobando que no existen movimientos respiratorios torácicos ni abdominales durante el tiempo de desconexión del respirador suficiente para que la PC02 en sangre arterial sea superior a 60 mm de Hg.

4º La presencia de actividad motora de origen espinal espontánea o inducida, no invalida el diagnóstico de la muerte encefálica.

5º Condiciones que dificultan el diagnóstico clínico de muerte encefálica.

Determinadas situaciones clínicas pueden dificultar o complicar el diagnóstico clínico de muerte encefálica, al impedir que la exploración neurológica sea realizada de una forma completa o con la necesaria seguridad. Tales condiciones son:

a) Pacientes con graves destrozos del macizo craneofacial o cualquier otra circunstancia que impida la exploración de los reflejos troncoencefálicos.

b) Intolerancia al test de la apnea.

c) Hipotermia (temperatura central inferior a 32 (C).

d) Intoxicación o tratamiento previo con dosis elevadas de fármacos o sustancias depresoras del sistema nervioso central.

e) Niños menores de un año de edad.

3. Período de observación: El período de observación debe valorarse individualmente, teniendo en cuenta el tipo y gravedad de la lesión causante, así como las pruebas instrumentales realizadas.

Siempre que el diagnóstico sea únicamente clínico, se recomienda repetir la exploración neurológica según los siguientes períodos:

a) A las seis horas: en los casos de lesión destructiva conocida.

b) A las veinticuatro horas: en los casos de encefalopatía anóxica.

c) Si se sospecha o existe intoxicación por fármacos o sustancias depresoras del sistema nervioso central, el período de observación debe prolongarse, a criterio médico, de acuerdo a la vida media de los fármacos o sustancias presentes y a las condiciones biológicas generales del paciente.

Los períodos de observación reseñados pueden acortarse a criterio médico, de acuerdo con las pruebas instrumentales de soporte diagnóstico realizadas (ver apartado 4).

4. Pruebas instrumentales de soporte diagnóstico: Desde un punto de vista científico no son obligatorias, excluyendo las siguientes situaciones:

1. Las referidas en el apartado 2.5º.

2. Ausencia de lesión destructiva cerebral demostrable por evidencia clínica o por neuroimagen.

3. Cuando la lesión causal sea primariamente infratentorial.

Sin embargo, con el fin de complementar el diagnóstico y acortar el período de observación, sería recomendable la realización de alguna prueba instrumental.

En el caso particular de que la etiología causante del coma sea de localización infratentorial, la prueba instrumental a realizar debe demostrar la existencia de lesión irreversible de los hemisferios cerebrales (electroencefalograma o prueba de flujo sanguíneo cerebral).

1º El número y tipo de test diagnósticos instrumentales a utilizar debe valorarse de forma individual, atendiendo a las características particulares de cada caso y a las aportaciones diagnósticas de las técnicas empleadas. Las pruebas instrumentales diagnósticas son de dos tipos:

a) Pruebas que evalúan la función neuronal:

1ª Electroencefalografía.

2ª Potenciales evocados.

b) Pruebas que evalúan el flujo sanguíneo cerebral:

1ª Arteriografía cerebral de los 4 vasos.

2ª Angiografía cerebral por sustracción digital (arterial o venosa).

3ª Angiogammagrafía cerebral con radiofármacos capaces de atravesar la barrera hematoencefática intacta.

4ª Sonografía doppler transcraneal.

En un futuro, podrán añadirse aquellas pruebas instrumentales de soporte diagnóstico que acrediten absoluta garantía diagnóstica.

2º Diagnóstico de muerte encefálica no complicado.

Ante una coma de causa conocida, y una vez excluida la existencia de situaciones que pudieran dificultar el diagnóstico clínico (apartado 2.5º), un paciente que presente una exploración clínica de muerte encefálico y una prueba instrumental de soporte diagnóstico concluyente puede ser diagnosticado de muerte encefálica, sin ser preciso esperar el período de observación a que hace referencia el apartado 3.

3º Diagnóstico de muerte encefálica en situaciones especiales.

En aquellas condiciones clínicas en las que existen circunstancias que dificultan o complican el diagnóstico clínico (apartado 2.5º), cuando no haya lesión destructiva cerebral demostrable por evidencia clínica o por neuroimagen y cuando exista una lesión causal que sea primariamente infratentorial, además de la exploración neurológica deberá realizarse, al menos, una prueba instrumental de soporte diagnóstico confirmatoria.

4º Recién nacidos, lactantes y niños:

a) El diagnóstico clínico de muerte encefálica en recién nacidos, lactantes y niños se basa en los mismos criterios que en los adultos, aunque con algunas peculiaridades. La exploración neurológica en neonatos y lactantes pequeños debe incluir los reflejos de succión y búsqueda. En neonatos, especialmente los pretérmino, la exploración clínica debe repetirse varias veces, ya que algunos reflejos del tronco pueden no haberse desarrollado o ser de incipiente aparición, lo que hace a estos reflejos muy vulnerables.

b) El período de observación varía con la edad y con las pruebas instrumentales realizadas:

1ª Neonatos pretérmino: aunque no existen recomendaciones internacionalmente aceptadas, se deben realizar dos exploraciones clínicas y dos electroencefalogramas separados por al menos cuarenta y ocho horas. Este período de observación puede reducirse si se realiza una prueba diagnóstica que muestre ausencia de flujo sanguíneo cerebral.

2ª Recién nacidos a término hasta dos meses: dos exploraciones clínicas y dos electroencefalogramas separados por al menos cuarenta y ocho horas. Este período de observación puede reducirse si se realiza una prueba diagnóstica que muestre ausencia de flujo sanguíneo cerebral.

3ª Desde dos meses a un año: dos exploraciones clínicas y dos electroencefalogramas separados por al menos veinticuatro horas. La segunda exploración clínica y el electroencefalograma pueden omitirse si se demuestra por medio de una prueba diagnóstica la ausencia de flujo sanguíneo cerebral.

4ª Entre uno y dos años: dos exploraciones clínicas separadas por doce horas (en presencia de lesión destructiva) o veinticuatro horas (cuando la causa del coma es encefalopatía anóxica isquémica). Estos períodos de observación pueden reducirse si disponemos de una prueba diagnóstica adicional.

3. Diagnóstico de muerte por parada cardiorrespiratoria.

1. Diagnóstico:

1º El diagnóstico de muerte por criterios cardiorrespiratorios se basará en la constatación de forma inequívoca de ausencia de latido cardíaco, demostrado por la ausencia de pulso central o por trazado electrocardiográfico, y de ausencia de respiración espontánea, ambas cosas durante un período no inferior a cinco minutos.

2º La irreversibilidad del cese de las funciones cardiorrespiratorias se deberá constatar tras el adecuado período de aplicación de maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada. Este período, así como las maniobras a aplicar, se ajustará dependiendo de la edad y circunstancias que provocaron la parada cardiorrespiratoria. En todo momento deberán seguirse los pasos especificados en los protocolos de reanimación cardiopulmonar avanzada que periódicamente publican las sociedades científicas competentes.

3º En los casos de temperatura corporal inferior a 32 grados se deberá recalentar el cuerpo antes de poder establecer la irreversibilidad de la parada y por lo tanto el diagnóstico de muerte.

2. Maniobras de mantenimiento de viabilidad y preservación.

El equipo encargado del procedimiento de preservación o extracción sólo iniciará sus actuaciones cuando el equipo médico responsable del proceso de reanimación cardiopulmonar haya dejado constancia escrita de la muerte, especificando la hora del fallecimiento.

En los casos que sea necesaria la autorización judicial según lo especificado en el artículo 10 del presente Real Decreto, se procederá como sigue:

a) Se podrán reanudar las maniobras de mantenimiento de flujo sanguíneo a los órganos y se realizará la oportuna comunicación al juzgado de instrucción sobre la existencia de un potencial donante.

b) Tras la respuesta positiva del juzgado o bien transcurridos quince minutos sin respuesta negativa del mismo, se podrá proceder a la extracción de una muestra de sangre de 20 cc y si fuera posible de 20 cc de orina y 20 cc de jugos gástricos (según el protocolo adjunto de cadena de custodia), que quedarán a disposición del Juzgado de Instrucción. Posteriormente se procederá a iniciar las maniobras de preservación.

c) Una vez obtenida la correspondiente autorización judicial, según lo establecido en el artículo 10 de este Real Decreto, se podrá proceder a la extracción de órganos.”

[1][118] ANGOITIA GOROSTIAGA Los nuevos criterios diagnósticos de la muerte en Revista “Derecho y Salud”, Julio-Diciembre de 2000, pags.49 y ss.

[1][119] F. PANTALEON critica en este sentido la Ley de Reproducción Asistida a la que llama “obra maestra de la torpeza y la incompetencia jurídica” y a cuyo principal promotor Sr. PALACIOS, doctor en medicina, espeta: “¿Habré de repetir que es tan absurdo que un médico redacte proposiciones de ley como que un jurista realice fecundaciones in vitro? Cfr. Ob. cit. Pags- 641 y 642.

[1][120] C.MARTÍNEZ DE AGUIRRE, ob. cit. Pags. 353.

[1][121] C. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, ob. cit. Pag. 143.

[1][122]R. BERCOVITZ Derecho de la persona, Madrid, 1976.

[1][123] Originariamente la inscripición de defunción publicaba la causa de la muerte. Una Orden del Ministerio de Justicia, de 8 de junio de 1994, en atención a la defensa de la privacidad, elimina esta información de la publicidad registral civil.

[1][124] La Resolución de la DGRN de 27 enero de 1987 es demostrativa de la mayor relevancia dada a la licencia de enterramiento respecto de la inscripción ordinaria de defunción, cuando dice: “Esta Dirección General ha acordado resolver la consulta planteada en el sentido de que en las poblaciones con más de un Juez de Primera Instancia, el Secretario o el Oficial pueden por delegación del encargado practicar las inscripciones ordinarias de defunción, pero que esta función no se extiende a la expedición de las licencias de enterramiento que ha de desempeñarla por sí un Juez Encargado”.

[1][125] En el primero de los casos había desaparecido una persona,en una playa del cantábrico mientras, con unos amigos jugaba y recogía moluscos, porque, según testimonio de tales amigos, diez años después de ocurridos los hechos, “se lo llevó una ola”. En el segundo se daba igualmente la circunstancia de no existir la certeza del fallecimiento en el momento en que se produce la desaparición de la persona.

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Revista Arbil nº 73

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